O DIREITO COMO CIÊNCIA E SUA METODOLOGIA
Segundo Humberto Ávila, "[...] o conhecimento do Direito só pode ser feito por meio de conceitos fundamentais, de maneira que o conhecimento pressupõe o uso de estruturas cognoscitivas formais. Para estes, não há conhecimento do Direito senão por meio das categorias conceituais, sejam elas lógico-jurídicas, sejam elas jurídico-positivas. Nessa perspectiva, os conceitos são condições absolutas de conhecimento do Direito.".
Seguindo essa trilha, vamos compartilhar, parcialmente, o resultado da pesquisa de Fredie Didier Jr., conforme segue.
"Teoria é todo sistema de proposições orientado para um objeto com fim cognoscitivo" (Lourival Vilanova). A teoria compreende uma sistemática e uma finalidade verificativa: trata-se de conjunto organizado de enunciados relativos a determinado objeto de investigação científica ou filosófica. A teoria unifica e arruma o complexo dos conceitos e enunciados da ciência ou da filosofia.
A teoria serve à ciência ou à filosofia. É possível designar a ciência/filosofia com o nome de uma teoria. É o que ocorre, por exemplo, com a Teoria do Estado, a Teoria do Direito, a Teoria do Processo. [...]: [...]Basicamente, a ciência pode ser definida como sistema de enunciados que se propõe a explicar de modo coerente, racional e falseável um determinado objeto. (Miguel Reale). [...].
Concebe-se uma teoria sobre outra teoria: uma teoria da teoria. A epistemologia, por exemplo, é uma teoria da ciência, que é um conjunto de teorias. Por isso, uma teoria tanto pode servir a uma abordagem filosófica, como a uma abordagem científica.
Uma teoria para as ciências sociais pode ter graus de abstração diversos: geral, individual e particular. As teorias sobre o Direito, fato social que é, seguem essa divisão.
Uma teoria é geral quando reúne enunciados que possuem pretensão universal, invariável ( Observe-se que o adjetivo "geral" serve para qualificar o objeto da teoria. O adjetivo pode ser utilizado, porém, para designar a função da teoria - "geral", porque se propõe a exaurir o objeto investigado. Este uso do adjetivo parece ser desnecessário, pois, neste sentido, toda teoria é geral, pois se propõe a examinar o seu objeto.).
Uma teoria pode ser individual, quando pretender organizar conhecimento em torno de um objeto singular, investigado exatamente em razão da importância de suas peculiaridades. Os objetos culturais, como o Direito, o idioma, o Estado, têm importância também pelo que apresentam como singularidade. O conhecimento científico não precisa ser necessariamente abstrato ou universal: "pode deter-se na concreção singular, expor, descritivamente, a singularidade em sua diferenciação única".
Há, então, a Teoria Geral do Estado e a Teoria do Estado brasileiro; a Teoria Geral do Direito e a Teoria do Direito estadunidense; a Teoria Geral do Processo e a Teoria do Processo Civil italiano etc.
Pode-se restringir a generalidade da teoria a um grupo de objetos, selecionados com base em algum elemento comum. Fala-se, então, em uma teoria particular. Trata-se de um grau de abstração entre o geral e o individual. Comparam-se os objetos deste grupo para "sacar, desse confronto, o típico sobre o simplesmente singular, o homogêneo sobre o meramente peculiar". Assim, por exemplo, uma teoria particular do Direito para Estados cuja tradição jurídica seja o common law.
Toda teoria tem uma extensão, delimitação do objeto de investigação, e uma intensidade, que é o seu conteúdo informativo, sua aptidão para explicar o objeto investigado. Tanto maior a extensão, tanto menor a intensidade de uma teoria.
Um objeto de investigação científica pode ser objeto de várias teorias, que o decompõem abstratamente. É parcial a teoria que cuida de cada um dos resultados dessa decomposição. A ciência ou filosofia, compreendidas como teorias totais, será o conjunto dessas teorias parciais, que se complementam.
Assim, por exemplo, a Teoria Geral do Direito é composta pelas teorias parciais (i) do fato jurídico, (ii) das situações jurídicas, (iii) dos sujeitos de direito, (iv) da norma jurídica etc. A Teoria Geral do Processo é composta pelas teorias (i) das capacidades processuais, (ii) dos fatos jurídicos processuais, (iii) da norma processual, (iv) da prova etc. Teorias parciais podem ser, igualmente, gerais, particulares e individuais. Pose-se, então, v.g., falar em uma teoria geral dos fatos jurídicos processuais. [...].
CONCEITOS JURÍDICO-POSITIVOS E CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS (CONCEITOS LÓGICO-JURÍDICOS).
A ciência é um sistema de enunciados. Compõem-se de "um conjunto de conceitos dispostos segundo certas conexões ideais", estruturados de acordo com critérios "ordenados que os subordinam a uma unidade sistemática". O enunciados da ciência articulam esses conceitos, com o objetivo de explicar, de modo coerente, racional e "falseável", um determinado aspecto da realidade.
Em um sistema conceitual, nem todos os conceitos "ocupam o mesmo plano": há conceitos que possuem âmbito de validez específico, outros, genérico; uns são conceitos fundamentais, outros, derivados e adjacentes.
As teorias jurídicas sofrem a contingência de ter por objeto um produto cultural. O Direito terá o seu conteúdo determinado por circunstâncias históricas e espaciais. É muito difícil e, por vezes, pouco útil, criar uma teoria que sirva a diversos ordenamentos jurídicos, tão distintos entre si.
Essa é a razão pela qual devem ser separados, em qualquer construção teórica sobre o Direito, os conceitos que servem à compreensão do fenômeno jurídico, onde quer que ele ocorra, qualquer que seja o seu conteúdo, dos conceitos construídos a partir da análise de um determinado ordenamento jurídico. Vale também para as Ciências Jurídicas a conclusão de Popper: "considero de fundamental importância distinção entre conceitos ou nomes universais e individuais".
Aoso primeiros, dá-se a designação de conceitos lógico-jurídicos ou conceitos jurídicos fundamentais; os outros são chamados de conceitos jurídico-positivos.
Conceitos jurídico-positivos.
O conceito jurídico-positivo é construído a partir da observação de uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela é aplicável. [...] Trata-se de noção que somente pode ser obetida a posteriori, "no sentido de que apenas poderá ser apreendida após o conhecimento de um determinado Direito Positivo". São conceitos contingentes, históricos: descrevem realidades criadas pelo homem em certo lugar, em certo momento.
Alguns exemplos podem ser úteis à compreensão do tema.
O conceito de estupro é jurídico-positivo: os elementos desse crime variam conforme o respectivo Direito positivo. Até bem pouco tempo atrás, no Brasil, estupro era crime que pressupunha violência sexual (conjunção carnal) praticada por um homem contra uma mulher. Atualmente, estupro é crime que pode ser cometido por ou contra alguém de qualquer gênero e a conduta típica não é mais apenas a conjunção carnavl violenta (Art. 213 do Código Penal Brasileiro, alterado pela lei n. 12.015/2009: "Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:". A redação anterior era a seguinte: "Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:").
O conceito de casamento também é jurídico-positivo. No Brasil, casamento é uma união formal familiar entre pessoas de sexos diferentes (Código Civil, art. 1.514). Em Portugal, casamento é negócio celebrado entre duas pessoas, pouco importa o gênero a que pertençam (Código Civil português, art. 1.577). [...].
Como se vê, trata-se de conceito que fica submetido às contingências das transformações do Direito positivo. A definição desses objetos variará conforme o tempo e o espaço.
Não há, portanto, uma disciplina jurídica única e imutável para esses institutos. Não se pode pretender encontrar, nesses conceitos, elementos invariáveis, que compusessem uma espécie de essência imprescindível do objeto definido.
Exemplos são úteis à demonstração da importância de identificar os objetos cujo conceito dependa do exame de um determinado Direito positivo. Assim como o respectivo conceito, o regime jurídico do objeto investigado também variará conforme o ordenamento jurídico analisado.
A simulação é vício que permite a invalidação do negócio jurídico. Trata-se de invalidação que se submete ao regime jurídico da nulidade (art. 167 do Código Civil brasileiro - de 2002). Sucede que, de acordo com o Código Civil de 1916, já revogado, a simulação era vício que gerava anulabilidade do negócio jurídico; submetia-se, portanto, a regime jurídico diverso (art. 147, II, do Código Civil brasileiro de 1916). Note-se a mudança do regime jurídico da invalidação do negócio por simulação. Não há problema algum; é legítima opção legislativa. [...].
Conceitos jurídicos fundamentais ou conceitos lógico-jurídicos.
O conceito jurídico fundamental (lógico-jurídico, jurídico próprio ou categorial) é aquele construído pela Filosofia do Direito (é uma das tarefas da Epistemologia Jurídica), com a pretensão de auxiliar a compreensão de validez universal. Serve aos operadores do Direito para a compreensão de qualquer ordenamento jurídico determinado. É, verdadeiramente, um pressuposto indispensável de qualquer contato científico com o direito.
É conceito a priori, alheio a qualquer realidade determinada, embora seja produto da experiência jurídica ('o direito nasce da necessidade e da experiência'), o que não é paradoxal: não se consegue conceber produção do intelecto humano que não tenha por base alguma experiência. A partir da observação do fenômeno jurídico, criam-se esses conceitos, que funcionam como instrumentos indispensáveis à investigação empírica.
Não expressam realidades contingenciais criadas pelo homem em dado momento histórico. São conceitos formais, lógicos, que "nada adiantam sobre o conteúdo concreto das normas jurídicas". Porque formais, são invariáveis; variável será o conteúdo normativo a ser extraído dos enunciados normativos do Direito positivo.
São fundamentais para a ciência jurídica (e, por isso, são chamados de conceitos jurídicos fundamentais), pois correspondem à estrutura essencial de toda ordem jurídica. Onde houve norma jurídica (onde houver Direito, pois), serão úteis. Não se concebe a existência de Direito sem "hipótese normativa", "norma jurídica", "dever jurídico", "preceito normativo", "sujeito de direito", "fato jurídico" etc.
Nada obstante grande, o número de conceitos fundamentais não é ilimitado.
São exemplos de conceitos lógico-jurídicos: fato jurídico, relação jurídica, invalidade, efeito jurídico, ato jurídico, ato-fato jurídico, fonte do direito, norma jurídica, regra jurídica, princípio, sujeito de direito, capacidade, personalidade, objeto de direito etc.
Há conceitos lógico-jurídicos estritamente relacionados ao processo: competência, decisão, cognição, admissibilidade, norma processual, processo, demanda, legitimidade, pretensão processual, capacidade de ser parte, capacidade processual, capacidade postulatória, prova, presunção, tutela jurisdicional etc.
Conceito lógico-jurídico como produto cultural. Universalidade e historicidade.
Exatamente porque produzido pelo conhecimento humano, o conceito lógico-jurídico é também um produto cultural. O conceito é formulado a partir da observação do fenômeno jurídico, que também é manifestação cultural. Nada obstante tenha a pretensão de servir à compreensão de qualquer ordenamento jurídico (pretensão universalizante), nasce da observação do Direito como fato. Como todo conceito, procede da experiência, portanto.
Aqui surge um aparente paradoxo: se se trata de manifestação cultural, e cada cultura tem as suas peculiaridades, como pode esse tipo de conceito servir a qualquer cultura?
Para desenvolver um repertório teórico que permita visualizar as diferenças entre os diversos sistemas jurídicos (diversas manifestações culturais), cumpre ao filósofo do direito a tarefa de identificar e selecionar aquilo que é comum a qualquer Direito positivo. O conceito lógico-jurídico funciona como a luz negra que revela as manchas do tecido branco (aparentemente) imaculado.
Um exemplo. O conceito de sujeito de direito é lógico-jurídico: todo ente que puder ser titular de uma situação jurídica. A identificação de quem seja sujeito de direito dependerá do exame de cada ordenamento jurídico. A partir do conceito de sujeito de direito, que é universal, será possível perceber que, em um dado ordenamento, a mulher é sujeito de direito e, em outro, objeto de direito.
Outro exemplo, agora em tema de direito processual. Capacidade processual é um conceito lógico-jurídico: aptidão de um ente para praticar ato jurídico sozinho. Para que se possa saber quem tem capacidade processual, será preciso examinar o Direito positivo. Valendo-se do conceito de capacidade processual, será possível notar que, em um dado ordenamento, uma mulher sozinha pode praticar atos processuais, ao passo que, em outro, apenas poderá fazê-lo se estiver assistida pelo seu marido; que, em um país, qualquer pessoa com mais de 18 anos de vida pode depor como testemunha, enquanto, em outro, judeus, negros, homossexuais, mulheres etc. não têm capacidade para o testemunho.
A elaboração desse tipo de conceito determina-se pelas contingências do seu tempo: repertório teórico existente, ideologias predominantes, concepções filosóficas prevalecentes, peculiaridades dos objetos investigados, limitações materiais para pesquisa e desenvolvimento do método etc. Tais conceitos são convencionalmente construídos e, exatamente por isso, também por convenção podem ser revistos.
O progresso do pensamento filosófico revela-se precisamente quando se superam conceitos fundamentais consolidados. [...]. A experiência pode eliminá-los, se inadequados, ou suprir-lhes os defeitos. Não há qualquer problema em qualificá-los como a priori. Rigorosamente, aliás, todo conhecimento humano é provisório.
O conceito lógico-científico, enfim, precisa passar pelo teste de realidade. [...] Um enunciado científico carateriza-se, sobretudo, pela circunstância de ser suscetível de revisão, poder ser criticado e substituído por outro enunciado, que se revele mais adequado. Se o conceito perde o seu alcance ("portata") teórico e a sua capacidade explicativa, ele deve ser revisto. [...].
Funções dos conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos).
Os conceitos jurídicos fundamentais (lógico-jurídicos) têm uma dupla função: servem de base à elaboração dos conceitos jurídico-positivos e auxiliam o operador do Direito na tarefa de compreender, interpretar e aplicar o ordenamento jurídico. Têm, sobretudo, função heurística: permitem e facilitam o conhecimento do Direito. [...].
O conceito lógico-jurídico serve de base para o conceito jurídico-positivo.
A noção de negócio jurídico (conceito lógico-jurídico) é pressuposto para a compreensão das diversas espécies de contrato, cujos conceitos são jurídico-positivos; não se pode estudar a tipologia dos atos administrativos (recheada de conceitos jurídico-positivos como decreto, resolução, regimento, portaria etc) desconhecendo o que seja um ato jurídico (conceito lógico-jurídico); para que se entenda o que é um tributo (conceito jurídico-positivo), é indispensável saber o que é fato jurídico e um dever jurídico, conceitos lógico-jurídicos.
Entre o conceito lógico-jurídico e o conceito jurídico-positivo há uma relação de dependência: o conceito jurídico-positivo é uma especificação do conceito lógico-jurídico, que é genérico. Não há qualquer diferença na compreensão dos conceitos jurídico-positivos processuais.
Os conceitos de petição inicial e de recurso (jurídico-positivos) pressupõem a compreensão do que seja um ato jurídico postulatório (conceito lógico-jurídico). [...].
Os conceitos lógico-jurídicos também servem à compreensão do Direito. "O conceito fornece as determinações mínimas e essenciais que servem de criterium para encontrar o objeto onde ele se acha". O conceito lógico-jurídico indica qual é a estrutura que um determinado objeto tem.
Para que se possa investigar o processo, é preciso saber qual é o fato social que pode ser conhecido como processo. Simplesmente: para que se possa investigar o processo, é preciso saber o que é processo. Para que se distingam as nulidades e as anulabilidades (conceitos jurídico-positivos), é indispensável saber em que consiste o plano de validade de um ato jurídico (conceito lógico-positivo); para que se identifique a eficácia jurídica da posse, variável conforme o Direito positivo, os conceitos lógico-jurídicos de fato jurídico, situação jurídica, dever, direito subjetivo etc. não podem ser ignorados.
A interpretação e a aplicação do Direito processual positivo também não prescindem dos conceitos lógico-juridicos, especialmente daqueles mais proximamente relacionados ao fenômeno processual.
Impossível compreender as diferenças entre incompetência absoluta e a incompetência relativa (conceitos jurídico-positivos) ignorando o que seja competência (conceito lógico-jurídico). [...].
Considerações finais sobre o uso e a função dos conceitos jurídicos fundamentais.
Não parece haver dúvida sobre a existência de conceitos jurídicos fundamentais, muito menos de sua importância: são imprescindíveis para o desenvolvimento de uma ciência jurídica, que se ponha a fornecer diretrizes para uma aplicação racional, coerente e justa do Direito.
É preciso que se perceba, poré, que, se os conceitos jurídicos fundamentais servem à compreensão do Direito, não podem, ao mesmo tempo, impedir o conhecimento do Direito.
Por vezes, o cientista do Direito, apegado excessivamente a um conceito jurídico fundamental, sem perceber a sua obsolescência ou a sua inutilidade, simplesmente ignora fenômenos jurídicos que não se encaixam em determinado modelo conceitual.
Isso aconteceu, por exemplo, com o conceito tradicional de norma jurídica - que pressupunha uma hipótese fática e um consequente normativo -, inservível à compreensão das normas-princípio. A doutrina, com base no conceito tradicional de norma jurídica, não reconhecia o princípio como norma jurídica. Havia a necessidade de reconstruir o conceito de norma jurídica e, simultaneamente, construir o conceito de princípio como norma.
Assim, é preciso reafirmar, agora de maneira consolidada, o que se disse linhas atrás sobre a postura que o cientista do Direito deve ter diante de um conceito fundamental.
a) É preciso compreendê-lo como ferramenta (instrumento) para o conhecimento do Direito, com nítida função heurística. Como todo instrumento, não serve para a solução de qualquer problema, bem como o problema não desaparece porque não se possui a ferramenta adequada para solucioná-lo.
b) Os conceitos jurídicos fundamentais são essencialmente "reconstruíveis": se perdem a sua funcionalidade, sua aptidão para a compreensão da realidade, não se pode ignorar a realidade para preservar o conceito, que deve ser reconstruído. [...].
c) A Analítica Jurídica não é o único repertório de que se deve valer o cientista do Direito. Não se faz ciência do Direito apenas manipulando os conceitos jurídicos fundamentais. A afirmação, que pode soar como platitude, justifica-se para evitar a crítica de que esta tese ignora, por exemplo, as funções da Hermenêutica e da Axiologia Jurídicas para a Ciência do Direito.".
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