O bom profissional do Direito deve se educar para, quando for perguntado, por escrito ou verbalmente, a respeito de temas jurídicos, oferecer respostas bem elaboradas. Agir assim não é difícil. Tanto a elaboração das normas, quanto sua interpretação, bem como a operacionalização do mecanismo judiciário, se submetem às mesmas regras gerais e aos mesmos princípios. Logo, quem dominar os princípios dominará a essência de todo o funcionamento do sistema. Os princípios também terão valor nas outras áreas do conhecimento, por motivos análogos. Segundo Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello: "[...] podemos dizer que o sistema jurídico ergue-se como um vasto edifício, onde tudo está disposto em sábia arquitetura, Contemplando-a, o jurista não só encontra a ordem, na aparente complicação, como identifica, imediatamente, seus alicerces e suas vigas-mestras.". O primeiro degrau do estudo pode ser a leitura da legislação e o estudo sólido dos princípios. A cada novo assunto da matéria em si é aconselhável repassar as fichas com as anotações feitas ao se estudar os princípios. Sempre que estiver diante de uma questão, relacione-a com os princípios, veja quais são os princípios aplicáveis, e assim por diante. Princípios gerais, setoriais e específicos. Atende para essa divisão. Há princípios que dizem respeito a todo o Direito (os princípios gerais), outros que se referem apenas a algumas matérias (setoriais, ex.: ao Direito Administrativo, Tributário, Civil) e outros que se aplicam apenas a alguns assuntos dentro de uma matéria (específicos, ex.: às licitações, parte do estudo do Direito Administrativo). Por vezes um princípio setorial ou específico pode ser um pouco diferente ou até excepcionar um outro princípio. Sempre que dois princípios colidirem, o aluno deve procurar compatibilizá-los. Os princípios reconhecidos em nível constitucional precedem aos demais. As três espécies de princípios funcionam como se fossem três degraus: quanto mais alto, mais se vê e mais se generaliza; quanto mais baixo, mais se limta dentro da matéria e mais limitada é a sua aplicação. Estude todos e saiba identificar quais são gerais (aplicam-se a tudo) e quais se aplicam apenas alguma matéria ou assunto em particular. Partes gerais. Da mesma forma que os princípios são importantes, também são importantes as partes gerais de cada matéria. Elas acabam funcionando como uma espécie de "princípios", já que são a base do estudo dessa ou daquela matéria. Quem sabe bem a parte geral do Código Penal tem enorme possibilidade de ir bem em uma prova de Direito Penal, visto que sabe os fundamentos sobre os quais se assenta a matéria. Muitas das questões da parte especial são respondidas pela parte geral. Isso acontece em todas as áreas (Direito Civil, Direito Processual etc.). Dentro de cada divisão da parte especial, o aluno deve procurar os princípios que a regem. Por exemplo: uma parte do Direito Civil é a que trata dos contratos. Existem três princípios gerais sobre os contratos (embora se fale em "gerais", você já percebe que são princípios específicos sobre contratos): a) a liberdade de contratar; b) supremacia da lei (que não pode ser violada); e c) a obrigatoriedade dos contratos depois de firmados. Em resumo, todos são livres para, dentro da lei, firmar contratos que quiserem, ainda ainda assim, uma vez os tendo celebrado, têm a obrigação de cumprir suas cláusulas, sobn pena de indenizarem eventuais perdas e danos. Se o estudante compreende bem esses três princípios, será capaz racionar adequadamente a respeito da maior parte das questões que aparecerem sobre contratos. Claro, desde que conheça a lei e leia com atenção o enunciado. Alguns exemplos. O Direito possui alguns princípios universais que, por mais rudimentares que sejam, respondem a muitas questões complicadas. Dois desses princípios são os seguintes: o princípio de que ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza e o princípio de que ninguém pode enriquecer ilicitamente (ou seja, sem motivo lícito). Essas duas regras gerais, esses dois "nortes" já me deram respostas de inúmeras questões. Por mais que um caso concreto ou a questão de prova sejam complexos, se o aluno sabe que "A" não pode enriquecer ilicitamente, ou que "A" não pode beneficiar-se da própria desonestidade, isso servirá como ponto de partida para achar-se a solução correta.
1) Regime político no qual o Poder executivo é limitado por uma Constituição; 2) Doutrina que defende a necessidade de Constituição para reger a vida de uma país.
QUE É UMA CONSTITUIÇÃO? Ferdinand Lassalle (1825-1864) escreveu: "Fui convidado para fazer uma conferência perante vós e para isso escolhi um tema cuja importância não é necessário salientar pela sua oportunidade. Vou falar-vos de problemas constitucionais, isto é, do QUE É UMA CONSTITUIÇÃO.
Antes de entrar na matéria, porém, desejo esclarecer que a minha palestra terá um caráter estritamente científico; mas, mesmo assim, ou melhor, justamente por isso, não haverá entre vós uma única pessoa que possa deixar de acompanhar e compreender, do começo até o fim, o que vou expor.
A verdadeira ciência — nunca será demais lembrá-lo — não é mais do que essa clareza de pensamento que, sem tirar a suposição de alguma coisa preestabelecida, vai dimanando de si mesma, passo a passo, todas as suas conseqüências, impondo-se com a força coercitiva da inteligência àquele que acompanha atentamente seu desenvolvimento.
Esta clareza de pensamento não requer, pois, daqueles que me ouvem, conhecimentos especiais. Pelo contrário, não sendo necessário, como já disse, possuir conhecimentos especiais para esclarecer seus fundamentos, não somente não precisa deles, como não os tolera. Só tolera e exige uma única coisa e esta é: que os que me lerem ou me ouvirem não tragam consigo suposições prévias de nenhuma espécie, nem idéias próprias, mas sim que venham dispostos a colocar-se ao nível do meu tema, mesmo que acerca dele tenham falado ou discutido, e fazendo de conta que pela primeira vez o estão estudando, como se ainda não soubessem dele, despindo-se, pelo menos enquanto durar a minha investigação, de quanto a seu respeito tenham dado por assentado.
QUE É UMA CONSTITUIÇÃO?
Inicio, pois, minha palestra com esta pergunta: que é uma Constituição? Qual é a verdadeira essência de uma Constituição? Em todos os lugares e a todas horas, à tarde, pela manhã e à noite, estamos ouvindo falar da Constituição e de seus problemas constitucionais. Na imprensa, nos clubes, nos cafés e nos restaurantes, é este o assunto obrigatório de todas as conversas.
E, apesar disso, ou por isso mesmo, formulada em termos precisos esta pergunta: qual será a verdadeira essência, o verdadeiro conceito de uma Constituição?, estou certo que, entre esses milhares de pessoas que falam da mesma, existem muito poucos que possam dar-nos uma resposta satisfatória.
Muitos, certamente, para responder-nos, procurariam o volume que fala da legislação prussiana de 1850 até encontrarem os dispositivos da Constituição do reino da Prússia.
Mas, isso não seria, está claro, responder à minha pergunta. Não basta apresentar a matéria concreta de uma determinada Constituição, a da Prússia ou outra qualquer, para responder satisfatoriamente à pergunta por mim formulada: onde podemos encontrar o conceito de uma Constituição, seja ela qual for?Se fizesse esta indagação a um jurisconsulto, receberia mais ou menos esta resposta: “Constituição é um pacto juramentado entre o rei e o povo, estabelecendo os princípios alicerçais da legislação e do governo dentro de um país”. Ou generalizando, pois existe também a Constituição nos países de governo republicano: “A Constituição é a lei fundamental proclamada pelo país, na qual baseia-se a organização do Direito público dessa nação”
Todas essas respostas jurídicas, porém, ou outras parecidas que se possam dar, distanciam-se muito de explicar cabalmente a pergunta que fiz. Estas, sejam as que forem, limitam-se a descrever exteriormente como se formam as Constituições e o que fazem, mas não explicam o que é uma Constituição. Dão-nos critérios, notas explicativas para conhecer juridicamente uma Constituição; porém não esclarecem onde está o conceito de toda Constituição, isto é: a essência constitucional. Não servem, pois, para orientar-nos sobre se uma determinada Constituição é, e porque, boa ou má, factível ou irrealizável, duradoura ou insustentável, pois para isso seria necessário que explicassem o conceito da Constituição. Primeiramente torna-se necessário sabermos qual é a verdadeira essência duma Constituição, e, depois, poderemos, saber se a Carta Constitucional determinada e concreta que estamos examinando se acomoda ou não às exigências substanciais. Para isso, porém, de nada servirão as definições jurídicas, que podem ser aplicadas a todos os papéis assinados por uma nação ou por esta e o seu rei, proclamando-as Constituições, seja qual for o seu conteúdo, sem penetrarmos na sua essência. O conceito da Constituição — como demonstrarei logo — é a fonte primitiva da qual nascem a arte e a sabedoria constitucionais.
Repito, pois, minha pergunta: Que é uma Constituição? Onde encontrar a verdadeira essência, o verdadeiro conceito de uma Constituição?
Como o ignoramos, pois é agora que vamos desvendá-lo, aplicaremos um método que é de utilidade pôr em prática sempre que quisermos esclarecer o conceito duma coisa. Este método é muito simples. Baseia-se em compararmos a coisa cujo conceito não sabemos com outra semelhante a ela, esforçando-nos para penetrar clara e nitidamente nas diferenças que afastam uma da outra.
LEI E CONSTITUIÇÃOAplicando esse método, pergunto: Qual a diferença entre uma Constituição e uma Lei?
Ambas, a lei e a Constituição, têm, evidentemente, uma essência genérica comum.
Uma Constituição, para reger, necessita a aprovação legislativa, isto é, tem que ser também lei. Todavia não é uma lei como as outras, uma simples lei: é mais do que isso. Entre os dois conceitos não existe somente afinidade; há também desassemelhança. Esta, que faz que a Constituição seja mais do que simples lei, poderia demonstrá-lo com centenas de exemplos.
O país, por exemplo, não protesta pelo fato de constantemente serem aprovadas novas leis; pelo contrário, todos nós sabemos que se torna necessário que todos os anos seja criado maior ou menor número de leis. Não pode, porém, decretar-se uma única lei que seja, nova, sem alterar a situação legislativa vigente no momento da sua aprovação, pois se a nova lei não motivasse modificações no aparelhamento legal vigente, seria absolutamente supérflua e não teria motivos para ser a mesma aprovada. Por isso, não protestamos quando as leis são modificadas, pois notamos, e estamos cientes disso, que é esta a missão normal e natural dos governos... Mas, quando mexem na Constituição, protestamos e gritamos: Deixai a Constituição! Qual é a origem dessa diferença? Esta diferença é tão inegável, que existem, até, Constituições que dispõem taxativamente que a Constituição não poderá ser alterada de modo algum; noutras, consta que para reformá-la não é o bastante que uma simples maioria assim o deseje, mas que será necessário obter dois terços dos votos do Parlamento; existem ainda algumas onde se declara que não é da competência dos Corpos Legislativos sua modificação, nem mesmo unidos ao Poder Executivo, senão que para reformá-la deverá ser nomeada uma nova Assembléia Legislativa, ad hoc criada expressa e exclusivamente para esse fim para que a mesma se manifeste acerca da oportunidade ou conveniência de ser a Constituição modificada.
Todos esses fatos demonstram que, no espírito unânime dos povos, uma Constituição deve ser qualquer coisa de mais sagrado, de mais firme e de mais imóvel que uma lei comum.
Faço outra vez a pergunta anterior: qual a diferença entre uma Constituição e uma simples lei?
A esta pergunta responderão: Constituição não é uma lei como as outras, é uma lei fundamental da nação. É possível, meus senhores, que nesta resposta se encontre, embora de um modo obscuro, a verdade que estamos investigando. Mas, a mesma, assim formulada, de forma bastante confusa, não pode deixar-nos satisfeitos. Imediatamente surge, substituindo a outra, esta interrogação: Como distinguir uma lei da lei fundamental? Como podeis ver, continuamos onde começamos. Somente ganhamos um vocábulo novo, ou melhor, um termo novo, “lei fundamental”, que de nada nos servirá enquanto não soubermos explicar qual é, repito, a diferença entre lei fundamental e outra lei qualquer.
Intentemos, pois, aprofundar um pouco mais no assunto, indagando que idéias ou que noções são as que vão associadas a esse nome de “lei fundamental”; ou, noutros termos, como poderíamos distinguir uma “lei fundamental” de outra lei qualquer para que a primeira possa justificar o nome que lhe foi assinalado.
Para isso será necessário:
1° — Que a lei fundamental seja uma lei básica, mais do que as outras comuns, como indica seu próprio nome “fundamental”.
2° — Que constitua — pois de outra forma não poderíamos chamá-la de fundamental — o verdadeiro fundamento das outras leis; isto é, a lei fundamental, se realmente pretende ser merecedora desse nome, deverá informar e engendrar as outras leis comuns originárias da mesma. A lei fundamental, para sê-lo, deverá, pois, atuar e irradiar através das leis comuns do país.
3° — Mas, as coisas que têm um fundamento não o são assim por um capricho; existem porque necessariamente devem existir. O fundamento a que respondem não permite serem de outro modo. Somente as coisas que carecem de fundamento, que são as casuais e as fortuitas, podem ser como são ou mesmo de qualquer outra forma; as que possuem um fundamento não, pois aqui rege a lei da necessidade. Os planetas, por exemplo, movem-se de um modo determinado. Este movimento responde a causas, a fundamentos exatos, ou não? Se não existissem tais fundamentos, sua trajetória seria casual e poderia variar a todo momento, quer dizer seria variável. Mas, se de fato responde a um fundamento, se é o resultado como pretendem os cientistas da força de atração do sol, é o bastante isto para que o movimento dos planetas seja regido e governado de tal modo por esse fundamento que não possa ser de outro modo, a não ser tal como de fato é. A ideia de fundamento traz, implicitamente, a noção de uma necessidade ativa, de uma força eficaz que torna por lei da necessidade que o que sobre ela se baseia seja assim e não de outro modo.
Sendo a Constituição a lei fundamental de uma nação, será — e agora já começamos a sair das trevas — qualquer coisa que logo poderemos definir e esclarecer, ou, como já vimos, uma força ativa que faz, por uma exigência da necessidade, que todas as outras leis e instituições jurídicas vigentes no país sejam o que realmente são, de tal forma que, a partir desse instante, não podem decretar, naquele país, embora quisessem, outras quaisquer.
Muito bem, pergunto eu, será que existe nalgum país — e fazendo esta pergunta os horizontes clareiam — alguma força ativa que possa influir de tal forma em todas as leis do mesmo, que a obrigue a ser necessariamente, até certo ponto, o que são e como são, sem poderem ser de outro modo? [...]".
CONSTITUIÇÃO. Do latim "constitutio", de "cum" + "stature" = estatuir conjuntamente. É a lei fundamental de um Estado, na qual se acham expressas, orgânica e sistematicamente, as bases da própria estrutura, tais como: regime de governo, órgãos da administração do Estado e limites da própria competência, direitos em deveres fundamentais do cidadão e outros aspectos e determinações relativas à manutenção e defesa do Estado.
Classificação das Constituições: Conteúdo (materiais, formais e mistas), forma (escrita e não escrita), modo de elaboração (dogmáticas, históricas), origem (democráticas, promulgadas, outorgadas, pactuada), estabilidade (imutáveis, rígidas, flexíveis, semi-rígidas e super rígida), extensão (sintéticas e analíticas) e outras.
No Brasil. Constituição Federal de 1988. Classifica-se como promulgada, formal, analítica, dogmática, eclética (pragmática), dirigente, normativa (ou tendente a sê-la), rígida e escrita codificada.
Os conceitos formulados pelos doutrinadores brasileiros são análogos e seu objeto evoca a formação de uma Carta Constitucional. Para CANOTILHO: "o poder constituinte, como o próprio nome indica, visa constituir, criar, positivar normas jurídicas de valor constitucional"; para MALUF: "o poder constituinte é uma função da soberania nacional. É o poder de constituir e reconstituir ou reformular a ordem jurídica"; para BONAVIDES: "é um poder político, um poder de fato, um poder que não se analisa em termos jurídicos formais e cuja existência e ação independem de configuração jurídica"; para Emmanuel Joseh Sieyés (1784-1836): "o titular do Poder Constituinte é a nação vez que a titularidade do Poder coaduna-se a concepção de soberania do Estado que através da atividade do poder constituinte originário estabelecerá sua formação essencial pela carta constitucional, que será necessariamente superior aos poderes constituídos, de modo que todas as atitudes dos poderes compostos unicamente alcançará a inteira validade de sujeitar-se à Carta Magna.".
O poder constituinte não se subordina a qualquer outro, possui sua própria natureza, é absolutamente livre, se expressando do modo que lhe convier, se funda sobre si mesmo, precisamente por ser antecedente ao ordenamento jurídico e consequentemente aos poderes constituídos.
Características do Poder Constituinte.
Na teoria de Sieyés, o Poder Constituinte originário tem como características ser inicial, autônomo e omnipotente. Inicial porque não há anterior a ele nenhum outro poder, situando-se nele por primazia o desejo da vontade soberana. É um poder autônomo, pois é o único capacitado a deliberar o modo e o tempo da nova Constituição. Omnipotente porque não se encontra subordinado a nenhuma forma ou comando.
No Brasil, a CF-88, no seu art. 1º, expressa ser o povo o detentor da soberania, onde todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos ali expressos. O povo é reconhecidamente o titular do Poder Constituinte. Há distinção do titular do Poder Constituinte daquele que o exerce, onde o titular é necessariamente o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, constrói o Estado, editando e reformando a carta constitucional.
Atualmente, é dominante na doutrina brasileira que a titularidade do Poder Constituinte concerne ao povo, pois o Estado emanada da soberania popular, cujo conceito e mais amplo do que o de nação. Assim, os anseios constituintes, na verdade, são aspirações populares propagadas por meio de seus representantes.
O poder constituinte é verdadeira forma de manifestação política e soberana de uma povo para formar um Estado. É através dele que se forma e organiza um Estado soberano e fomenta-se a sua estruturação. Lesar o Poder Constituinte originário mediante Poder Constituinte derivado é uma afronta às clausulas pétreas (pedras) que são os institutos dos ideais de um povo. No Brasil está estabelecido no artigo 60, da CF, quais são essas cláusulas.
