Faculdade de Direito Estacio de Curitiba - IED - 2019.2 - Aula 08

O Processo Legislativo Brasileiro está regulado pela Constituição Federal, art. 59 a 69 e 84; Lei Complementar nº 95, de 26/02/1998 e Decreto nº 9.191/17. 

O Processo Legislativo pode ser entendido pelo conjunto de disposições que dizem respeito ao procedimento a ser obedecido pelos órgãos competentes para que haja a produção de diversas espécies normativas em geral que derivam diretamente da própria Constituição, cada uma delas com suas variações, dessa forma, o conteúdo, a forma e a sequência de cada ato obedecem às regras próprias, de acordo com a espécie de lei a ser criada.

Os atos preordenados do Processo legislativo que visam a criação das normas de Direito, basicamente, são: 

A) Iniciativa legislativa, a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projetos e lei ao Legislativo, pode ser conferida concorrentemente ou então é outorgada com exclusividade a uma pessoa ou a um órgão. 

B) As emendas, que constituem proposições apresentadas como acessórias a outra. Dão o direito de que os membros das Casas do Congresso possam sugerir modificações nos projetos de leis. 

C) Votação, que consiste ato coletivo de ambas as Casas do Congresso, é procedida de estudos e pareceres de comissões técnicas e culmina na aprovação ou reprovação do projeto. 

D) Sanção e veto, que são os atos legislativos exclusivos do presidente da República. A sanção é a adesão do chefe do Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo, já o veto é o modo pelo qual o presidente exprime a sua discordância. 

E) Promulgação que é a comunicação aos destinatários da lei de que esta foi criada com determinado conteúdo, ou seja, o meio de se constatar a existência da lei. 

F) E, por fim, a publicação, que é a condição para a lei entrar em vigor e se tornar eficaz, realiza-se pela inserção da lei promulgada no jornal oficial.

O Processo legislativo sofre variações de acordo com cada espécie normativa a ser introduzida no sistema. Muitas fases são comuns a cada tipo de procedimento, no todo ou em partes. O procedimento mais amplo e completo é o da elaboração de uma lei ordinária, ele comporta mais oportunidade para o exame, o estudo e a discussão do projeto.

Processo ordinário se inicia pela fase introdutória, que permite alguém ou algum órgão apresentar projetos de lei ao Legislativo. Diz-se iniciativa de lei parlamentar aquela que a Constituição confere aos membros do Congresso de apresentação de projetos. Por outro lado, diz iniciativa de lei extraparlamentar aquela conferida ao Chefe do Executivo, aos Tribunais Superiores, ao Ministério Público e aos cidadãos (iniciativa popular). 

Há também, a iniciativa concorrente, que pertence a vários legitimados de uma só vez. Após a apresentação do projeto, há a fase constitutiva, na qual haverá ampla discussão e votação sobre a matéria nas duas Casas, delimitando-se objeto a ser aprovado ou rejeitado pelo Poder Legislativo, no último caso, o projeto rejeitado só pode ser objeto de nova deliberação quando constar pedido da maioria absoluta de qualquer das Casas do Congresso. 

Superada a fase de deliberação, o projeto, caso aprovado, é remetido ao Poder Executivo, que irá sancioná-lo ou vetá-lo. Como nos termos do artigo 66 da Constituição Federal, a sanção é o modo pelo qual o Executivo manifesta sua aquiescência ao projeto de lei. O veto, distintamente, é a manifestação de discordância, e pode ser baseado em dois fundamentos, ou contrariedade ao interesse público ou inconstitucionalidade. 

Aprovado o projeto, há promulgação, ato pelo qual o Presidente atesta que a ordem jurídica foi inovada validamente, a partir desse momento, ocorrem dois efeitos, os fatos e atos geradores da lei se tornam conhecidos e a mesma se torna válida, executável e obrigatória. Por fim, ocorre a publicação, por meio dessa é que se dá o conhecimento público da existência do ato normativo. 

Em suma, dada a proposta, o projeto segue para a Comissão de Constituição e Justiça e Comissão Temática para que haja a análise de seu mérito, bem como de sua constitucionalidade. Se houver aprovação por tais comissões, o projeto seguirá para a Casa Originária, onde deverá ser aprovado por maioria simples de seus membros, estando presente a maioria qualificada na sessão. Se aprovada na casa de origem, o projeto segue para a Casa Revisora, na qual deverá ser aprovado pelo mesmo quórum da anterior, seguindo então para que o Chefe do Executivo dê seu veto ou sanção.

Diante da rejeição do projeto de lei, a matéria só poderá ser objeto de novo projeto na próxima sessão legislativa, com a exceção contida no artigo 67 da Constituição Federal, que trata da possibilidade de discutir a matéria do projeto rejeitado como novo projeto na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Se a Casa Revisora entender aprovar o projeto com emendas substanciais, ele deverá voltar para a Casa Originária para deliberação. É como explica Alexandre de Moraes, in verbis:

Importante ressaltar que em face do princípio do bicameralismo, qualquer emenda ao projeto aprovado por uma das Casas, haverá, obrigatoriamente, que retornar à outra, para que se pronuncie somente sobre esse ponto, para aprová-lo ou rejeitá-lo, de forma definitiva. Dessa forma, o posicionamento da Casa que iniciar o processo legislativo (Deliberação Principal) prevalecerá nesta hipótese.[i]

A enumeração do artigo 59 da Constituição Federal traz as espécies normativas primárias, ou seja, aquelas que retiram seu fundamento de validade diretamente da mesma. Segundo o artigo citado, o processo legislativo compreende a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções, seu parágrafo único prevê que a lei complementar disporá sobre a elaboração, redação e consolidação das leis.

Emendas Constitucionais

Emenda se trata de espécie normativa encarregada de inovar a ordem constitucional, apresenta rito especialíssimo se comparado com o processo legislativo ordinário. A Constituição brasileira tem como característica sua rigidez, só podendo ser modificada por procedimento previsto em seu texto. 

Assim, a emenda à Constituição, é considerada ato infraconstitucional se ainda não aprovada, a partir dessa aprovação é que ingressa em nosso ordenamento, passando a ser preceito constitucional, de mesma hierarquia das normas constitucionais originárias. 

A propositura das emendas pode partir dos membros ou órgãos do Senado Federal ou Câmara dos Deputados, assim, como o Presidente da República. Para esse ingresso ao ordenamento jurídico, essa deve acordar com o previsto no artigo 60 da CF, sendo assim constitucional. Ao caso de desrespeitar algum dos impostos no artigo, é considerada inconstitucional. 

A Constituição traz duas grandes espécies de limitações jurídicas ao Poder de reformá-la, essas são expressas e implícitas. Limitações expressas são aquelas previstas textualmente na CF, possuem caráter material quando não permitem mudanças na forma de organização do governo e do Estado, tal como mudança na forma federativa, no voto direto, secreto, universal e periódico, separação de poderes e outras características intrínsecas. Possuem caráter circunstancial quando pretendem evitar modificações na constituição em certas ocasiões anormais e excepcionais do pais. 

E por fim, há as limitações de caráter procedimentais ou formais, que se referem às disposições especiais em relação ao processo legislativo ordinário.

Leis complementares

Lei complementar apresenta o mesmo processo legislativo da lei ordinária, com exceção do quórum, pois o artigo 69 da CF exige maioria absoluta. A matéria reservada à lei complementar não pode ser veiculada por medida provisória, tampouco por lei delegada, dessa forma, deve ser exclusiva.

Diferentemente da complementar que só pode ter como objeto a matéria taxativamente prevista na CF, a lei ordinária tem como objeto todas as demais matérias, e também, enquanto o quorum para aprovação da primeira é de maioria absoluta, o quorum para a segunda é de maioria simples dos membros das Casas do Congresso.

Leis Delegadas

Lei delegada é ato normativo elaborado pelo Presidente da República com autorização expressa do Poder Legislativo. A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. A essa exclusiva e discricionariamente exercida pelo Chefe do Poder Executivo é denominada iniciativa solicitadora. Esta deve ser aprovada por maioria simples, tendo forma de resolução, onde serão especificadas as regras sobre conteúdo e sobre exercício. A aprovação se faz em sessão bicameral, através de votação pelas Casas do Congresso.

Não é qualquer matéria que pode ser objeto de delegação. O parágrafo primeiro do artigo 68 da CF exclui da delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os atos de competência privativa da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, matéria reservada à lei complementar, legislação sobre organização do Poder Judiciário e do MP, a carreira e a garantia de seus membros, nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais, planos plurianuais, diretrizes orçamentarias e orçamentos. 

Medidas Provisórias

Medida provisória constitui ato normativo primário e tem força de lei. O Presidente da República, diante de urgência e relevância, pode expedir medidas provisórias, que possuem força de lei pelo período de sessenta dias. O chefe do Executivo expede a medida provisória e submete-a, de imediato, ao controle do Congresso Nacional que de imediato a envia para a Comissão Mista de Deputados e Senadores, para emissão de parecer, nos termos do parágrafo nono do artigo 62. Em seguida, será enviada à Câmara dos Deputados para apreciação e, depois, ao Senado Federal. Se o plenário de alguma das duas casas decidir no sentido de não atendimento dos pressupostos constitucionais ou da inadequação financeira ou orçamentaria da medida provisória, esta será arquivada. 

Aprovada, a medida provisória será convertida em lei, devendo o presidente do Senado promulga-la, uma vez que se consagrou na esfera legislativa essa atribuição ao próprio Poder Legislativo, remetendo ao Presidente da República, que publicará a lei em conversão.

Apesar de o prazo de validade das medidas ter sido ampliado para 60 dias, se ela não tiver sido apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, porém com força de lei. Este regime de urgência poderá, excepcionalmente, estender-se por 75 dias, pois não sendo suficientes os 15 dias restantes de vigência da medida provisória, haverá possibilidade de uma única reedição por novo prazo de 60 dias, para que a mesma tenha sua votação encerrada.

A medida provisória não revoga a ordem jurídica anterior, mas suspende apenas a eficácia da norma modificada. Confirmada a medida provisória pela aprovação, há revogação da legislação anterior modificada, se não apreciada ou rejeitada, a norma modificada se restabelece.

À luz do inciso 12 do artigo 62 do diploma constitucional, verifica-se que é vedada a reedição de medida provisória que tenha sido rejeitada ou perdido a eficácia devido a decurso de prazo na mesma sessão legislativa. Caso se aprove projeto de lei de conversão que altere o texto original da medida provisória, esta se manterá em vigor até que o projeto seja sancionado ou vetado.

Decretos Legislativos

Decreto legislativo é espécie normativa veiculadora das competências exclusivas do Congresso Nacional. Não apresenta necessidade de sanção ou veto. É promulgado pelo Presidente do Senado Federal e é a espécie exigida para a disciplina das relações jurídicas decorrentes, por exemplo, da medida provisória não apreciada ou rejeitada.

A emenda constitucional n 45/2004 trouxe a hipótese de um decreto legislativo especial, qual seja, aquele que ratifica Tratado ou Convenção Internacional de Direitos Humanos, que deve ser aprovado em processo assemelhado ao da emenda constitucional, pois tem a equivalência desta. Dessa maneira, há dois tipos de decreto legislativo, o tradicional, que é aprovado por maioria, sem procedimento especial e o decreto com equivalência de emenda, que sofrerá disciplina mais severa.

Resoluções

As resoluções são atos normativos primários e possuem tipicamente efeitos internos, podendo produzir efeitos externos de forma atípica. Elas servem para regular as matérias de competência privativa do Congresso Nacional e das casas que o compõem, ou seja, Senado Federal e Câmara dos Deputados, sendo que não há determinação de processo legislativo para que sejam elaboradas, a regulamentação para a elaboração das resoluções é determinada de acordo com o regimento interno de cada Casa Legislativa.

[i] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23. Ed. São Paulo: Atlas, 2008. P. 653
Referências:

01.   Constituição Federal, art. 59 a 69 e 84;
Do Processo Legislativo
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I – emendas à Constituição;
II – leis complementares;
III – leis ordinárias;
IV – leis delegadas;
V – medidas provisórias;
VI – decretos legislativos;
VII – resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. (LC-95, 26/02/1988 e Decreto-4.176, 28/03/2002).
Da Emenda à Constituição
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Se
nado Federal;
II – do Presidente da República;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º. A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º. A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I – a forma federativa de Estado;
II – o voto direto, secreto, universal e periódico;
III – a separação dos Poderes;
IV – os direitos e garantias individuais.
§ 5º. A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Das Leis

Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição. (EC 18/98 e EC nº 32/2001).

§ 1º. São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:

I – fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II – disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e
autárquica ou aumento de sua remuneração;
b) organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária,
serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios;
c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento
de cargos, estabilidade e aposentadoria;
d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem
como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria
Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;
f ) militares das Forças Armadas, seu regime jurídico, provimento de cargos,
promoções, estabilidade, remuneração, reforma e transferência para a reserva.

§ 2º. A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. (EC n 32/2001).

§ 1º. É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

§ 2º. Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

§ 3º. As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

§ 4º. O prazo a que se refere o § 3º, contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

§ 5º. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.

§ 6º. Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

§ 7º. Prorrogar-se-á uma única vez por igual período a vigência de medida provisória que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicação, não tiver a sua votação encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

§ 8º. As medidas provisórias terão sua votação iniciada na Câmara dos Deputados.

§ 9º. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional.

§ 10. É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo.
§ 11. Não editado o decreto legislativo a que se refere o § 3ºaté sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

§ 12. Aprovado projeto de lei de conversão alterando o texto original da medida provisória, esta manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto.

Art. 63. Não será admitido aumento da despesa prevista:

I – nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, ressalvado o disposto no art. 166, §§ 3ºe 4º;

II – nos projetos sobre organização dos serviços administrativos da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, dos Tribunais Federais e do Ministério Público.

Art. 64.A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores terão início na Câmara dos Deputados. (EC nº 32/2001);

§ 1º. O Presidente da República poderá solicitar urgência para apreciação de projetos de sua iniciativa.

§ 2º. Se, no caso do § 1º a Câmara dos Deputados e o Senado Federal não se manifestarem sobre a proposição, cada qual sucessivamente, em até quarenta e cinco dias, sobrestar-se-ão todas as demais deliberações legislativas da respectiva Casa, com exceção das que tenham prazo constitucional determinado, até que se ultime a votação.

§ 3º. A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de dez dias, observado quanto ao mais o disposto no parágrafo anterior.

§ 4º. Os prazos do § 2º não correm nos períodos de recesso do Congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de código.

Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar.
Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.

Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente da República, que, aquiescendo, o sancionará. (EC nº 32/2001 e EC nº 76/2013);

§ 1º. Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.

§ 2º. O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea.
§ 3º. Decorrido o prazo de quinze dias, o silêncio do Presidente da República importará sanção.

§ 4º. O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores.

§ 5º. Se o veto não for mantido, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República.
§ 6º. Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no § 4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.

§ 7º. Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da República, nos casos dos §§ 3ºe 5º, o Presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao Vice-Presidente do Senado fazê-lo.

Art. 67. A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na mesma sessão legislativa, mediante proposta da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional.

Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.

§ 1º. Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre:

I – organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

II – nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

III – planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

§ 2º. A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício.

§ 3º. Se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda.

Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

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01.   Lei Complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998 (Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona).

02.   Decreto nº 9.191/17 (Estabelece normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, a consolidação e o encaminhamento ao Presidente da República de projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal, e dá outras providências. 

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A Dinâmica Jurídica e as fontes do direito

A estrutura das sociedades contemporâneas demanda uma alteração constante das normas jurídicas. Desde há muito os Estados contemporâneos já se estruturam instituindo normas jurídicas que preveem a forma de nascimento, qualificação e morte das demais normas do ordenamento. Não é de um brotar espontâneo que o direito moderno surge. Nem tampouco é de qualquer vontade do Estado que as normas jurídicas se impõem. Aquilo que seja ou não direito é declarado e considerado como tal a partir de imposições de poder cujas técnicas sejam muito claras e previstas formalmente.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen divide o estudo das normas em estática jurídica e dinâmica jurídica. Pela estática, analisar-se-ia tudo aquilo que é próprio de todas as normas jurídicas, os elementos necessários que identificam cada uma das normas do direito. Pela dinâmica, estudar-se-ia o conjunto das normas, o seu movimento, sua criação, sua extinção, suas qualidades que advêm da relação com outras normas, como a questão da validade. Na dinâmica jurídica, as normas passam a ser estudadas em conjunto, em ordenamento, porque normas revogam outras normas, normas validam outras normas que foram criadas etc. Assim sendo, a dinâmica jurídica, tomando as normas do direito em conjunto, incumbir-se-ia de explicar o movimento das normas, desde sua origem até seu perecimento, sua qualificação e sua correta inserção no meio das outras normas, do que surge, logo de início, a questão da origem das normas, as chamadas fontes do direito.

As fontes do direito

O conceito de fonte do direito será um dos temas necessários ao controle do direito. Saber de onde vem as normas é um dos postulados mais importantes para a ideia de coerência do ordenamento jurídico e, consequentemente, para que as necessidades da reprodução capitalista estejam respaldadas.

Ao reservar a si o poder de emanar normas, o Estado já impõe o fundamental desse controle social. E mais, ao determinar a um órgão específico - o legislativo - a produção das normas, já se estabeleceu o domínio específico do direito estatal por meio de uma reserva de competências formais. O monopólio da normatização nas mãos do Estado é o grande evento do poder de dominação do direito. Tal monopólio está diretamente ligado às próprias razões de controle do Estado, ou seja, o essencial está estruturado. Somente as normas emanadas do Estado serão normas jurídicas, e somente o Estado terá o poder de dizer a respeito do que seja juridicamente válido. Nenhuma norma poderá ser criada se atentar contra os preceitos normativos já estabelecidos. Para ser criada, ela precisará do respaldo das normas que estipulam como surgirão as novas normas e em relação a que temas poderá versar. Esse mecanismo de controle do surgimento das normas é o próprio conceito de validade normativa. Uma norma só surge, só é admitida no ordenamento jurídico, se outras lhe deram validade, tanto no aspecto formal - se foi criada pelo legislador competente do Estado, seguindo os trâmites competentes (regular processo legislativo)como votação, publicação no Diário Oficial etc. - quanto no aspecto material - se tal matéria de que trata a norma é passível de legislação, se tal legislador poderia versar sobre tais conteúdos etc.

O direito positivo é considerado fonte do direito e o peso de suas normas se dá respeitando-se a sua manifestação estrutural. Determinadas normas jurídicas impõem-se sobre outras por conta da sua hierarquia. Daí se dizer que a Constituição é a fonte do direito mais alta de cada Estado. Ela dá o arcabouço a partir do qual as demais manifestações jurídicas são consideradas válidas.

Tecnicamente e em sentido estrito, apenas a norma emanada do Poder Constituinte - a Constituição - e do Poder Legislativo ordinário, leva o nome de Lei. As demais (leis, decretos, regulamentos, portarias, resoluções, convenções e demais normas jurídicas do ordenamento são consideradas fontes do direito) e são assim consideradas, em sentido amplo.

Em muitos casos, os juristas costumam falar a respeito das fontes do direito reconhecendo, ao lado das fontes ditas positivas - aquelas advindas das previsões da legalidade estatal -, outras fontes, como a doutrina, a jurisprudência, os contratos, a equidade, os princípios do direito, o costume.  A doutrina é a opinião jurídica considerada abalizada, sólida, cujo poder de persuasão tenha o condão de moldar a prática jurídica. A jurisprudência é a consolidação de uma atividade emanada e prevista pelas normas do Estado. Os contratos são instrumentos elaborados por particulares ou assim considerados, mediante autorização do Estado. O costume é a prática reiterada e admitida como válida, no âmbito empresarial. A Junta Comercial de São Paulo dispõe de um instrumento para registro de costume. A equidade é tratada como fonte do direito por causa da sua revelação no momento da determinação jurídica do caso concreto. Os chamados princípios gerais do direito são admitidos como fonte do direito porque assim os são tratados pela lei positiva. 

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ESTUDO DE CASO III (Fone: Medida por Medida - O Direito em Shakespeare - José Roberto de Castro Neves)

Em Trabalhos de Amor Perdidos, o rei de Navarra e seus nobres amigos fazem um voto em comum: abandonar os prazeres da carne por três anos para se dedicarem apenas ao estudo da filosofia. Passam os amigos e o rei a pensar nas regras para esse fim: "Que nenhuma mulher se aproxime a menos de uma milha da minha corte" e "Se algum homem for encontrado falando com uma mulher no prazo de três anos, sofrerá a humilhação pública que haja por bem impor-lhe a corte", promulga o rei. 

Essas regras são tão antissociais que clamam por ser violadas. Shakespeare brinca exatamente com esse limite da lei: a razoabilidade, o bom senso. Que lei pode ir contra a natureza humana? Pórcia, de O Mercador de Veneza, salienta o tema: "O cérebro pode promulgar leis contra a paixão; porém a natureza ardente salta por cima de um frio decreto".

Entre os companheiros do rei de Navarra, há o gaiato Biron. Embora assine o juramento - verdadeira promessa unilateral -, ele critica a intransigência e o exagero da norma. Biron assina o documento diante da insistência do Rei, mas adverte que "esses juramentos e essas leis não tardarão a ser violados". A mensagem é a de que não pode haver uma regra que viole a natureza humana.

Com a visita à de Navarra da princesa de França e de seu séquito feminino, o juramento passa por uma provação. Os autores do juramento se disfarçam, mas acabam descobertos. Declaram os seus amores, mas são forçados, para não infringir a promessa, a aguardar o fim do prazo do voto de castidade.

Há, na peça, uma divertida passagem (Ato IV, Cena 3), na qual se expõe o descumprimento do voto de abstinência por todos os signatários do juramento. Biron entra em cena e, num monólogo, explica sua culpa por estar apaixonado por Rosaline. Ao ver que o rei está por entrar, Biron se esconde. O rei, então, imaginando-se sozinho, lê um poema que fizera para a princesa de França, no qual declara seu amor. Em seguida, o rei nota que outro amigo, Longaville, também preso pelo juramento, se aproxima. É a vez do rei se ocultar. Longaville, também imaginando-se só, lê seu soneto apaixonado para Maria, outra acompanhante da princesa. Chega, ainda, Dumaine, outro que prometeu ficar longe das mulheres, e Longaville se esconde. Dumaine também lê, em voz alta, sua declaração de amor para outra participante do séquito da Princesa de França. Ao final de sua fala, Dumaine ainda suscita como seria bom se o rei, Biron e Longaville, os demais signatários da promessa, também estivessem apaixonados, porque, segundo ele, "Ninguém é culpado quando todos tresvariam".

Nessa hora, Longaville sai de seu esconderijo, para desmascarar Dumaine. Para surpresa de Longaville, o rei também surge para criticar os dois pela violação do juramento. É quando Biron salta e revela que também o rei não honrou sua palavra. Biron ainda chama à razão - "Mostremo-nos agora para flagelar a hipocrisia" -, pois não seria mesmo possível cumprir uma regra tão contrária à natureza humana. Afinal, "Atentem para as juras que fizeram/ Jejuar e estudar sem ver mulher/ É traição contra a sua juventude."

Os signatários do juramento chegam a um consenso, depois da ponderação de Biron: "éreis insensatos abjurando as mulheres e seríeis ainda mais se mantivésseis vosso juramento. [...] esqueçamos uma vez mais os nossos juramentos, para salvar-nos a nós mesmos, se não nos quisermos sacrificar mantendo os nossos votos. A religião pede que perjuremos assim. A caridade é toda a lei divina. E quem poderia separar o amor da caridade? Concordam, então, em abandonar suas promessas.

Contudo, a princesa de França e seu séquito, cientes do juramento, impõem ao rei de Navarra e aos seus amigos que honrem a promessa unilateral, aguardando o final do prazo da abstinência, tal como fora jurado. Afinal, segundo um conceito moral e jurídico, as promessas devem ser cumpridas. Entretanto, até isso ocorrer, há muita conversa. Não sem bom motivo, o título da peça é Trabalhos de Amor Perdidos, porque, de fato, apesar do esforço, o amor não se consuma.

Não escapou a Shakespeare o fato de que as pessoas podem, elas próprias e sozinhas, criar obrigações que as vinculem em relação a terceiros, inicialmente desconhecidos e indeterminados. Depois de estabelecidos esses deveres - como nas promessas unilaterais -, os promitentes não têm como, isoladamente, desistir das obrigações que criaram. No caso de Trabalhos de Amor Perdidos, embora todos os signatários do juramento tenham desistido, arrependidos de sua promessa, a princesa de França ainda pode exigir deles que honrem o prometido. E assim se dá.

O tema suscita uma questão jurídica: quais as situações da vida que fazem nascer deveres jurídicos? Como surgem as obrigações jurídicas? Essa questão guarda a maior relevância, pois muitas vezes se busca averiguar exatamente se determinado fato é bom o suficiente para criar deveres jurídicos. Essa questão já era discutida, com alguma profundidade, no Direito Romano. São fontes das obrigações os fatos aptos a gerar deveres de uma parte (que passa a ser o devedor) e o direito da outra (a credora, que terá o poder de exigir um comportamento da outra, consistente no cumprimento do dever). 

Os atos ilícitos, os negócios jurídicos (os contratos e os atos unilaterais) e a lei funcionam como fontes de obrigação. Se alguém comete uma ilegalidade e, por conta disso, causa dano, o prejudicado pode reclamar uma indenização. O ilícito que causou dano faz nascer a obrigação de reparar. O contrato é outra fonte das obrigações reconhecida há muito. O acordo de duas pessoas acerca de um determinado comportamento as vincula, criando uma obrigação para elas. A lei, também, tem o condão de impor obrigações. Cada vez mais situações são admitidas pelo ordenamento como aptas a gerar deveres. Não raro, a discussão entre as partes consistirá precisamente em identificar se há, ou não, um fato que as obriga.

O intérprete é responsável pela correta leitura do texto legal (ou da norma estabelecida contratualmente). Cabe a ele apreciar a profundidade e extensão do que foi dito. Mais vale compreender como a mensagem chegou ao destinatário do que como ela saiu do seu emitente. Entre a vontade, a declaração e a confiança, esta última deve preponderar. Com efeito: "O sucesso do chiste vem do ouvido de quem o ouve, e nunca da palavra de quem fala."

A interpretação é um dos temas mais ricos do Direito. Interpretar é retirar o verdadeiro sentido do texto. No ensinamento de Francisco Marino (Interpretação do Negócio Jurídico, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 57), o sentido não deve ser indevida e sub-repticiamente introduzido pelo intérprete, porém extraído de forma representativa. Em suma, a interpretação das regras (legais ou contratuais) pode ser: a) literal, atentando-se aos termos, às palavras, àquilo que foi escrito; b) teleológica, numa análise lógica, apreciando-se o propósito da lei ou do negócio; c) sistemática, considerando a regra inserida dentro do ordenamento jurídico e das demais regras; e d) histórica, apreciando a época da edição da lei e suas circunstâncias.

Especificamente em relação às leis, pode haver a interpretação autêntica. Isso ocorre quando, depois de publicada uma norma, surjam dúvidas acerca do alcance desta e, em decorrência disso, o próprio órgão ou pessoa que a emitiu edite uma segunda lei para esclarecer a primeira.

Evidentemente, se a nova norma ultrapassa a primeira em extensão (e ambas tiverem a mesma hierarquia), a segunda estará derrogando a primeira naquilo em que houver divergência. O mesmo conceito é refletido no seguinte diálogo entre Teseu e Hipólita em O Sonho de Uma Noite de Verão: "Hipólita: Isto é a coisa mais  estúpida que jamais ouvi em minha vida. Teseu: A melhor obra desse gênero é feita de ilusões e a pior não é pior quando a imaginação a conserta. Hipólita: Então, é devida à tua imaginação e não à deles".

Nessa passagem, os personagens comentam uma peça a que estão assistindo. Trata-se de uma peça dentro de outra (uma brincadeira matelinguística que Shakeaspeare usou algumas vezes, com em A Megera Domada e Hamlet).

Cumpre aferir o alcance da mensagem pelo prisma de quem a recebe. Deve-se apreciar que expectativa justa aquela mensagem poderia despertar no destinatário. Segundo Hamlet, "Nada em si é bom ou mau, tudo depende daquilo que pensamos."

No campo da interpretação dos contratos, deu-se, classicamente, ênfase maior à vontade do emitente, isto é, buscava-se extrair no negócio seu sentido tomando-se por base qual seria o interesse do proponente. Era a teoria da vontade. Assim a redação do artigo 85 do Código Civil brasileiro de 1916: "Nas declarações de vontade, se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem". No entanto, o Código Civil brasileiro de 2012, ofereceu no artigo 112, novo enfoque: "Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem." O legislador, portanto, passou a dar maior relevo ao que foi efetivamente declarado. Antônio Junqueira de Azevedo apontava que "A nosso ver, a vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração da vontade". Eis a teoria da declaração. Busca-se chegar ao desejo das partes pelo que foi efetivamente declarado.

Mais recentemente, fala-se da teoria da confiança. "A chamada teoria da confiança, que encontrou forte aceitação nos autores italianos, sustenta o entendimento de que, havendo desacordo entre vontade e declaração, esta deve prevalecer, quando, tendo em vista as circunstâncias em que feita, seja apta a incutir no destinatário a convicção de que corresponde à vontade do declarante". Vê-se essa teoria como uma forma de sintetizar as teorias da vontade e da declaração. ["Como fundamento" e explicação da vinculabilidade dos negócios jurídicos (confiança como fundamento dos negócios ou Teoria da Confiança) a doutrina civilista pretende sintetizar uma espécie de ponto de equilíbrio entre a "Teoria da Vontade" e a "Teoria da Declaração" Judith Martins-Costa - Comentários ao Novo Código Civil, vol. V, tomo II, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 67]. 

Avalia-se a confiança despertada analisando-se a manifestação da contraparte. Averigua-se qual teria sido a razoável percepção do destinatário. Para que haja segurança social, necessário que se respeite a confiança despertada na manifestação.

No mundo shakespeariano, a tradução coloca sempre em prova o tema da interpretação. Millôr Fernandes, que verteu para o português Hamlet, A Megera Domada, As Alegres Matronas de Windsor e Rei Lear, esclareceu: "Fica dito: não se pode traduzir sem ter uma filosofia a respeito do assunto. Não se pode traduzir sem ter o mais absoluto respeito pelo original e, paradoxalmente, sem o atrevimento ocasional de desrespeitar a letra do original exatamente para lhe captar melhor o espírito. Não se pode traduzir sem o mais amplo conhecimento da língua traduzida mas, acima de tudo, sem o fácil domínio da língua para a qual se traduz. Não se pode traduzir sem cultura e, também, contraditoriamente, não se pode traduzir quando se é um erudito, profissional utilíssimo pelas informações que nos presta - que seria de nós sem os eruditos em Shakespeare? - mas cuja tendência fatal é empalhar a borboleta. Não se pode traduzir sem intuição. Não se pode traduzir sem ser escritor, sem estilo próprio, sem originalidade, sem senso profissional. Não se pode traduzir sem dignidade."

Traduzir pressupõe uma interpretação, assim como qualquer leitura reclama uma interpretação. Comumente evoca-se o antigo brocardo: "in claris non fit interpretatio" ou "in claris cessat interpretatio", no sentido de que nas declarações claras não haveria interpretação. Isso, contudo, não é verdade. A interpretação está em toda parte, mesmo nos textos mais singelos. Nos casos simples, a interpretação é evidente, sem suscitar maiores desafios, mas ela estará lá.

Shakespeare é uma constante provocação ao intérprete, a ponto de permitir que cada leitor construa seu próprio Shakespeare, pela interpretação particular que venha a adotar. Como ressalta o clássico Harold C. Goddard: Não é 'Shakespeare, porém o seu Shakespeare, o meu Shakespeare, o nosso Shakespeare, um Shakespeare que possa nos salvar". O raciocínio jurídico funciona da mesma forma: ele se alimenta da interpretação, desse processo de extração do sentido das coisas. Como explica Dworkin, "a interpretação cria o texto".

No Direito, o intérprete tem mais força do que o legislador, acentuara Zygmunt Bauman (em Legisladores e Intérpretes, Rio de Janeiro, Zahar, 2010).

FACULDADE DE DIREITO ESTÁCIO DE CURITIBA - IED - 2019.2 AULA 07

“Estudar o Direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência e preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele”. (Tércio Sampaio de Ferraz Junior - Jurista). 

AULA 07 - A Relação Jurídica e seus elementos

Qual seria o objeto das regras sociais? Sobre que substrato eles incidiriam? A resposta é simples: sobre as relações em sociedade.

Relações sociais são todas aquelas situações nas quais as pessoas interagem. Nem todas têm repercussão no mundo jurídico. Agradecer um favor consiste numa relação social, mas, a princípio não tem qualquer relevância na esfera jurídica. Já se disse que cumprimentar um conhecido na rua representa apenas em uma regra de educação, que não não afeta qualquer norma jurídica.

Direito Objetivo (conjunto das normas jurídicas) rege as relações em sociedade, nas quais, segundo o ordenamento legal, a sua tutela é necessária. É uma opção do legislador que determinada situação seja regulada pela norma. Tempos atrás, discutia-se o dano puramente moral seria indenizável. Não havia regra jurídica indicando expressamente que esse prejuízo deveria ser ressarcido. Com a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, X, o legislador fez uma escolha: o dano moral deve ser indenizado. Assim, o direito objetivo indica seu campo de atuação, ou seja, sobre quais relações sociais ele irá incidir.

Relações Jurídicas. As relações sociais cujo conteúdo interessa ao direito denominam-se relações jurídicas. A relação jurídica será, então, aquela que o ordenamento entender como digna de ser tutelada. Ao se comprar um imóvel, por exemplo, estamos diante de uma relação jurídica que se estabelece entre o comprador e o vendedor, tendo o Estado interesse em regular esse vínculo e os efeitos dele decorrentes. Se o vendedor se recusar a entregar o bem, o credor poderá exigir do Estado que ampare seu direito. O mesmo se dá no casamento. A relação que passa a existir entre marido e mulher será protegida pelo ordenamento jurídico. O cônjuge que deixar de cumprir seus deveres está sujeito às sanções previstas em lei. Dessa forma, diz-se, sem medo de errar, que as normas jurídicas têm por objeto regular as relações jurídicas.

Elementos das relações jurídicas. Para melhor entender as relações jurídicas - e, até mesmo, para as distinguir das relações sociais sem qualquer relevância para o direito - é tarefa fundamental destrinçar os seus elementos. Como numa aula de anatomia, cumpre distinguir um a um dos componentes das relações jurídicas, pois apenas assim se terá clara compreensão do fenômeno. Toda relação jurídica é composta de cinco elementos: sujeitos, fato, norma, vínculo e objeto. A falta de qualquer um deles torna inexistente a relação, ou melhor, ela sequer chega a se formar. Toda relação jurídica terá, necessariamente, sujeitos (as pessoas envolvidas), um fato (um acontecimento que os uniu), uma norma (a regra jurídica que dá ao fato uma consequência), um vínculo (a relação de poder, dever ou sujeição que se estabelece pela conjunção dos sujeitos, do fato e da norma), e, finalmente, um objeto (o bem jurídico atingido). Cada um desses elementos merece uma análise detida. Convém introduzi-los desde logo, para não se perder a visão do sistema.

1º elemento: os sujeitos das relações jurídicas. Em primeiro lugar, é fundamental que existam ao menos dois sujeitos para que possa haver relação. De um lado está o sujeito ativo, o titular da proteção, e, do outro, o sujeito passivo, aquele que sofre a sujeição imposta pela norma jurídica. Por exemplo, em uma situação de crédito, apontar os sujeitos da relação é tarefa de razoável facilidade: são o credor e o devedor. No direito de propriedade, a relação vai estabelecer-se entre o titular do direito, o dono da coisa, e, do outro lado, toda coletividade (um sujeito passivo indeterminado, pois todas as pessoas devem respeitar a propriedade alheia). Caso não existam os sujeitos, não se pode falar em relação jurídica. Não havia, por exemplo, qualquer relação social - e, muito menos, jurídica - enquanto Robinson Crusoé habitava, solitário, a sua ilha. Apenas com a chegada do Sexta-Feira, o nativo que o náufrago conheceu, nasceram as relações sociais e jurídicas. Tenha-se presente que apenas as pessoas podem ser sujeitos de direito. Um cachorro, uma pedra, um poema não podem celebrar contrato ou receber herança. Apenas as pessoas, físicas ou jurídicas, têm a capacidade de participar como sujeito de uma relação jurídica.

2º elemento: o fato jurídico. Verificados os sujeitos, é necessário que exista um fato, uma situação qualquer que una as pessoas: a celebração de um acordo, uma batida de carro, uma promessa de recompensa, uma lesão física. Evidentemente, o fato propulsor precisa ter relevância no mundo jurídico. Uma onde que quebra na areia não tem, em regra, qualquer interesse para o ordenamento jurídico. Entretanto, se essa mesma onda derrubar um quiosque situado na orla, que estava segurado contra acidentes, a situação muda completamente. Neste caso, o fato desencadeou um dano ao proprietário do quiosque e essa perda pode ser cobrada da seguradora. Há assim, que se ver, em primeiro lugar, se o fato tem relevância, ou seja, se ele vai importar criação, alteração ou extinção de alguma situação jurídica. Veja-se que o fato pode decorrer de uma acontecimento natural, derivado de fenômeno da natureza, como o vento, a chuva. Pode, ainda, ser fruto de um proceder humano. Ao fato procedente de uma pessoa com repercussão no mundo jurídico denomina-se ato jurídico. Admita-se ainda uma outra subdivisão: ato jurídico pode ter sido realizado com a finalidade específica de produção de um determinado efeito legal. Isto é, houve a vontade do sujeito direcionada para um fim com repercussões jurídicas. O caçador que atinge sua presa não está, necessariamente, buscando realizar um ato com desdobramentos jurídicos, ao passo que quem assina um contrato de compra e venda seguramente deseja que sua atividade tenha efeitos legais. O negócio jurídico é o ato realizado com a finalidade de atingir um resultado jurídico. No Código Civil de 1916, o artigo 81 denominada ato jurídico o que, na verdade, era negócio jurídico. O novo Código Civil (artigo 185), mais técnico nesse ponto, trata diretamente do negócio jurídico, distinguindo-o, expressamente, do ato jurídico. O negócio jurídico, então, é um ato de vontade, no qual o sujeito declara seu interesse com a finalidade de obter algum resultado no mundo jurídico. Ainda examinando o 2º elemento da relação jurídica, cumpre registrar que o fato originador do vínculo entre os sujeitos não será necessariamente lícito. Muitas vezes, o ato que desencadeará uma relação jurídica é contrário a certa regra legal. Uma batida de carro é um fato que agride o preceito de que ninguém deve lesar bem alheio. Esse ato cria, para o seu autor, o dever de reparar o lesado, vinculando os sujeitos envolvidos no acidente numa relação jurídica. Dá-se a esse fato contrário à norma jurídica o nome de ato ilícito (artigo 186), também comete ato ilícito quem pratica o ato, embora lícito,  ao praticá-lo extrapola os limites legais, ou seja age com abuso de direito, segundo o disposto no artigo 187.

3º elemento: norma jurídica. O terceiro elemento constitutivo das relações jurídicas é a norma jurídica incidente. Isto porque, além dos sujeitos e do fato, é necessário que haja uma regra jurídica que atuará como liame, tal qual o cimento, a atar os dois primeiros elementos. Tome-se, por exemplo, a situação de pessoas que se casam. Os sujeitos são, evidentemente, o marido e a mulher. O fato é o casamento em si: a vontade manifestada de forma adequada no sentido de constituir uma família. Há, nesse caso e em todos os demais nos quais se estabelece uma relação jurídica, a incidência de uma norma legal. Existem inúmeras normas regulando o casamento. O ordenamento vai reger essa relação. Resgatando o exemplo prosaico da batida de carro, o ato ilícito, consistente no dano causado ao proprietário ou possuidor do automóvel, vinculará os sujeitos porque há uma norma, o artigo 927 do Código Civil, segundo a qual o responsável pela ofensa ao direito de outrem fica obrigado a reparar o dano. Caso não haja uma norma jurídica atrelando o fato aos sujeitos, não haverá relação jurídica apta a invocar a proteção do ordenamento.

4º elemento: vínculo. O quarto elemento da relação jurídica é o vínculo. Trata-se da situação de poder, dever ou sujeição que a norma jurídica indica para os envolvidos em um determinado fato. Em outras palavras, os sujeitos relacionados a certo fato recebem uma resposta do ordenamento jurídico pela incidência de uma norma. Quando, por contrato, se compra um bem, o devedor passa a ter o dever de entregar o objeto ajustado ao credor. Aí está o vínculo: uma pessoa tem o poder de exigir de outra a entrega do bem. O devedor dessa relação, por sua vez, fica com o dever de dar a coisa. Nesse caso, o vínculo será o poder de a pessoa exigir a aplicação da norma. O vínculo pode ficar em potência, sem necessidade de exposição. No caso do direito de propriedade, o titular do domínio terá uma relação jurídica com toda a coletividade, que ficará sujeita a respeitar o poder de domínio do titular. Caso a propriedade ou a posse seja invadida, o titular poderá fazer valer o seu direito, exigindo do Estado que proteja sua situação, ou, até mesmo, retirando, por sua própria conta (legítima defesa), o invasor de seu bem, desde que a sua reação seja imediata e não se cometa um excesso [artigo 1.210, § 1º (Da posse), artigo  1.228 (Da propriedade) c/c artigo 187 ( Do abuso de direito), do Código Civil).

 Entretanto, se ninguém afrontar seu direito, o vínculo da relação propriedade ou de posse continua existindo. Nesses casos, o poder do titular seria como um vínculo em repouso, que, apesar, de aparentemente inofensivo, encontra-se pronto para entrar em erupção. 

Para melhor expor a situação do vínculo, convém mencionar as diferenças da palavra direito. Muitas vezes se afirma: "eu tenho direito de fazer isso". Noutras, "é preciso ver o que o direito diz sobre esse tema". Nas duas situações o vocábulo direito é utilizado em sentidos completamente distintos: na primeira, direito é a prerrogativa, o poder. Na segunda, direito quer dizer o ordenamento jurídico, o direito objetivo. Quando se fala do vínculo, trata-se do poder, da possibilidade de uma pessoa exigir de outra um certo comportamento, ou alterar a situação jurídica alheia, ou, ainda, de praticar certo ato, sem que ninguém possa impedi-la. Eis o direito subjetivo. O poder - o vínculo - normalmente consiste em agir de acordo com a norma, isso é fazer valer um determinado dispositivo legal. Cuida-se da proteção que a lei dá a um interesse, ou, segundo uma definição clássica, é o interesse juridicamente protegido. O Código Civil de 1916 dispunha, no art. 863, que o credor não está obrigado a receber coisa distinta da acordada. Diante disso, o credor tem o poder de agir conforme a regra, impondo ao devedor que respeite o dispositivo legal, para exigir o pagamento tal como devido. Dá-se a esse poder o nome direito subjetivo, que consiste no poder de uma pessoa fazer outra cumprir a regra legal. Não se deve, contudo, confundir direito subjetivo com o amparo da vontade. O direito subjetivo pode existir mesmo contra a vontade do seu titular. O direito subjetivo é a aplicação individualizada do direito objetivo. Enquanto o sujeito ativo tem um direito subjetivo, o sujeito passivo possui um dever jurídico. Como o direito subjetivo consiste no poder de agir de acordo com a norma, esta norma garante a pretensão do titular do direito. Por consequência, o direito subjetivo nasce depois do direito objetivo. Os direitos subjetivos se subdividem em absolutos e relativos. Nos absolutos, o poder do titular é oponível a toda a coletividade. Já nos relativos, apenas a uma pessoa específica ou a um grupo determinado. Os direitos subjetivos absolutos são os direitos personalíssimos, como o direito ao nome e à integridade física, para citar dois exemplos. Todas as pessoas estão obrigadas a respeitar o nome alheio. Outra espécie do gênero dos direitos subjetivos absolutos é o direito das coisas (também chamado de direitos reais), que regula a situação existente entre os sujeitos e as coisas. É o que ocorre na propriedade ou posse, onde todos devem observar o direito do titular do domínio, do dono ou possuidor da coisa. O sujeito passivo desta relação é toda a coletividade. De outro lado, há os direitos subjetivos relativos: o direito da família e o direito obrigacional. O de família se estabelece entre pessoas ligadas pela procriação e pelo casamento. Trata-se, por exemplo, do dever de alimentar que os pais (pai e mãe)têm em relação ao filho. Veja-se que esse dever e poder existem apenas entre aquelas pessoas e a ninguém mais ele é oponível. Também possui essa característica o direito obrigacional, a relação que se dá entre credor e devedor. O credor apenas pode exercer a sua pretensão contra a pessoa do devedor (ou garantidor). Por isso diz-se relativo o seu direito subjetivo. Não se confundem com o direito subjetivo as qualidades jurídicas. Essas são atributos que aderem à personalidade do titular, estabelecendo a posição do sujeito no mundo jurídico, como ser filho de fulano, ou ser casado com sicrana. As qualidades, na maioria das vezes, são pressupostos para realização de direitos subjetivos. Situação distinta é aquela na qual o sujeito tem o poder de realizar um ato, que atingirá a esfera jurídica de outra pessoa, que nada pode fazer senão sofrer as as consequências da vontade do titular do direito. Isto é, o titular pode influir na situação jurídica de outrem, que deve sujeitar-se. É o caso da adjudicação compulsória, do divórcio, da revogação de uma procuração, que pode ser desfeita a qualquer momento por quem a concedeu, sem que nada possa fazer o procurador. De fato, seria mesmo absurdo (ridículo) que se admitisse que uma pessoa representasse outra, contra a vontade do representado. Nessas situações, o conteúdo do vínculo, como se vê, é distinto: o titular possui um direito potestativo, que se distingue do direito subjetivo, porque o sujeito ativo do direito tem poder de influir na relação jurídica do sujeito passivo, sem que este tenha como impedir. O exercício do direito potestativo não exige qualquer ação ou omissão do sujeito passivo. Este arcará com as consequências, queira ou não. 

Finalmente, há, ainda, as faculdades jurídicas. É o que ocorre, para dar exemplos, com a possibilidade de casar, ou de construir uma casa sobre um terreno. Nessas duas situações, o titular tem a faculdade de realizar - ou não - os atos. Em tais casos, não haverá sujeição, ao contrário do direito potestativo, como também não se irá impor a outrem a adoção de certa conduta, como ocorre nos direitos subjetivos.

5º elemento: o objeto da relação jurídica. Como se mencionou, na formação das relações jurídicas é essencial que se encontrem os sujeitos, o fato, a norma, o vínculo e, por derradeiro, o objeto. Este último vai consistir no bem jurídico (mediato ou imediato) sobre o qual recai a relação. É o último dos elementos exatamente porque, do ponto de vista prático, é o resultado da relação jurídica. Não existirá relação se o poder que dela resulta não estiver vinculado a um bem jurídico. Sobre o objeto recairá o poder do sujeito. Para deixar clara a íntima relação entre o objeto e o direito, o artigo 77 do Código Civil de 1916 asseverava que, perecendo o objeto, deixava de existir o direito. Mais adiante, no artigo 78 do Código Civil de 1916, enumeravam-se as hipóteses nas quais se considerava perdido o objeto. Caso uma pessoa tenha a  propriedade de uma espada e esta se derreta, deixará de haver a coisa e, portanto, o direito se extinguirá. O antigo proprietário fica, contudo, habilitado a reclamar uma indenização de quem quer que tenha sido o culpado pela perda, se culpado houver. O objeto, neste caso,passou a ser o direito de receber indenização pelo ato ilícito. Nas relações obrigacionais - nas quais uma pessoa (o credor) tem o poder de exigir da outra (o devedor) a adoção de  certa atividade - há uma divisão do objeto, que pode ser imediato ou mediato. O objeto imediato consiste na conduta imposta ao devedor e o objeto mediato é o bem jurídico. Assim, o objeto imediato será o comportamento da devedor, que o credor pode exigir (como entregar um carro, por exemplo). O objeto mediato, na hipótese que se acabou de referir, será o carro. Tome-se qualquer relação; observe-se um a um de seus elementos, como se se procedesse a uma dissecação. Na compra de uma bola, por exemplo, os sujeitos são o credor e o devedor. O fato: o contrato de compra e venda. A regra incidente é a relativa à compra e venda, o artigo 481 do Código Civil, enquanto o vínculo consiste no poder de o comprador exigir a entrega do bem e o vendedor exigir o pagamento. O objeto imediato da relação, nesse caso, é a conduta consistente no dever de entregar a bola (ou o pagamento pelo comprador) e o objeto mediato é o bem jurídico: a bola. Outra situação: a paternidade. Os seus sujeitos são os pais e os filhos. Há uma série de possíveis relações de poder e dever daí decorrentes (como, por exemplo, o dever de prestar alimentos, pois a lei determina a certos familiares a obrigação de prestar auxílio recíproco). O vínculo está no poder de exigir essa ajuda alimentar. Finalmente, o objeto consiste no bem entregue com essa finalidade. Por fim, examinemos a situação que se estabelece entre o proprietário ou possuidor de um bem e toda a coletividade. Os sujeitos são o proprietário ou o possuidor, de um lado, e, do outro, todas as pessoas, que estão sujeitas a respeitar a coisa alheia. O fato é a propriedade ou a posse (veja-se, não o direito, mas a situação de domínio de uma pessoa sobre a coisa). A norma está no art. . 1.210, § 1º (posse),  1.228 (propriedade), do Código Civil, que dá ao dono ou possuidor da coisa o poder de proteger seu bem. Acabamos de dizer que o vínculo que vai atrelar os sujeitos: exatamente o direito de preservar a sua situação relativamente à coisa. Finalmente, o objeto é a coisa protegida. Em toda e qualquer relação haverá esses elementos. A análise detida deles não é de interesse meramente científico. Muitas vezes, para resolver casos complexos, é essencial ter claro se esses elementos estão presentes e quais as suas características. 

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- Professor! Pois não!
- Olhei no celular da minha namorada, sem ela perceber, tô levando GAIA, SOU CORNO cara!
- Calma! Juridicamente você não é CORNO. Fique tranquilo!
- Como assim?
- Você violou a intimidade dela, sendo assim, a prova é ilícita, não pode ser valorada, tá no artigo 5º da CF, é um "NADA" para o Direito, então você não é CORNO cara!
- Obrigado Professor! Eu já tava achando que era CORNO.