Faculdade de Direito Estacio de Curitiba - IED - 2019.2 Aula 08

A Dinâmica Jurídica e as fontes do direito

A estrutura das sociedades contemporâneas demanda uma alteração constante das normas jurídicas. Desde há muito os Estados contemporâneos já se estruturam instituindo normas jurídicas que preveem a forma de nascimento, qualificação e morte das demais normas do ordenamento. Não é de um brotar espontâneo que o direito moderno surge. Nem tampouco é de qualquer vontade do Estado que as normas jurídicas se impõem. Aquilo que seja ou não direito é declarado e considerado como tal a partir de imposições de poder cujas técnicas sejam muito claras e previstas formalmente.

Na Teoria Pura do Direito, Kelsen divide o estudo das normas em estática jurídica e dinâmica jurídica. Pela estática, analisar-se-ia tudo aquilo que é próprio de todas as normas jurídicas, os elementos necessários que identificam cada uma das normas do direito. Pela dinâmica, estudar-se-ia o conjunto das normas, o seu movimento, sua criação, sua extinção, suas qualidades que advêm da relação com outras normas, como a questão da validade. Na dinâmica jurídica, as normas passam a ser estudadas em conjunto, em ordenamento, porque normas revogam outras normas, normas validam outras normas que foram criadas etc. Assim sendo, a dinâmica jurídica, tomando as normas do direito em conjunto, incumbir-se-ia de explicar o movimento das normas, desde sua origem até seu perecimento, sua qualificação e sua correta inserção no meio das outras normas, do que surge, logo de início, a questão da origem das normas, as chamadas fontes do direito.

As fontes do direito

O conceito de fonte do direito será um dos temas necessários ao controle do direito. Saber de onde vem as normas é um dos postulados mais importantes para a ideia de coerência do ordenamento jurídico e, consequentemente, para que as necessidades da reprodução capitalista estejam respaldadas.

Ao reservar a si o poder de emanar normas, o Estado já impõe o fundamental desse controle social. E mais, ao determinar a um órgão específico - o legislativo - a produção das normas, já se estabeleceu o domínio específico do direito estatal por meio de uma reserva de competências formais. O monopólio da normatização nas mãos do Estado é o grande evento do poder de dominação do direito. Tal monopólio está diretamente ligado às próprias razões de controle do Estado, ou seja, o essencial está estruturado. Somente as normas emanadas do Estado serão normas jurídicas, e somente o Estado terá o poder de dizer a respeito do que seja juridicamente válido. Nenhuma norma poderá ser criada se atentar contra os preceitos normativos já estabelecidos. Para ser criada, ela precisará do respaldo das normas que estipulam como surgirão as novas normas e em relação a que temas poderá versar. Esse mecanismo de controle do surgimento das normas é o próprio conceito de validade normativa. Uma norma só surge, só é admitida no ordenamento jurídico, se outras lhe deram validade, tanto no aspecto formal - se foi criada pelo legislador competente do Estado, seguindo os trâmites competentes (regular processo legislativo)como votação, publicação no Diário Oficial etc. - quanto no aspecto material - se tal matéria de que trata a norma é passível de legislação, se tal legislador poderia versar sobre tais conteúdos etc.

O direito positivo é considerado fonte do direito e o peso de suas normas se dá respeitando-se a sua manifestação estrutural. Determinadas normas jurídicas impõem-se sobre outras por conta da sua hierarquia. Daí se dizer que a Constituição é a fonte do direito mais alta de cada Estado. Ela dá o arcabouço a partir do qual as demais manifestações jurídicas são consideradas válidas.

Tecnicamente e em sentido estrito, apenas a norma emanada do Poder Constituinte - a Constituição - e do Poder Legislativo ordinário, leva o nome de Lei. As demais (leis, decretos, regulamentos, portarias, resoluções, convenções e demais normas jurídicas do ordenamento são consideradas fontes do direito) e são assim consideradas, em sentido amplo.

Em muitos casos, os juristas costumam falar a respeito das fontes do direito reconhecendo, ao lado das fontes ditas positivas - aquelas advindas das previsões da legalidade estatal -, outras fontes, como a doutrina, a jurisprudência, os contratos, a equidade, os princípios do direito, o costume.  A doutrina é a opinião jurídica considerada abalizada, sólida, cujo poder de persuasão tenha o condão de moldar a prática jurídica. A jurisprudência é a consolidação de uma atividade emanada e prevista pelas normas do Estado. Os contratos são instrumentos elaborados por particulares ou assim considerados, mediante autorização do Estado. O costume é a prática reiterada e admitida como válida, no âmbito empresarial. A Junta Comercial de São Paulo dispõe de um instrumento para registro de costume. A equidade é tratada como fonte do direito por causa da sua revelação no momento da determinação jurídica do caso concreto. Os chamados princípios gerais do direito são admitidos como fonte do direito porque assim os são tratados pela lei positiva. 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------
ESTUDO DE CASO III (Fone: Medida por Medida - O Direito em Shakespeare - José Roberto de Castro Neves)

Em Trabalhos de Amor Perdidos, o rei de Navarra e seus nobres amigos fazem um voto em comum: abandonar os prazeres da carne por três anos para se dedicarem apenas ao estudo da filosofia. Passam os amigos e o rei a pensar nas regras para esse fim: "Que nenhuma mulher se aproxime a menos de uma milha da minha corte" e "Se algum homem for encontrado falando com uma mulher no prazo de três anos, sofrerá a humilhação pública que haja por bem impor-lhe a corte", promulga o rei. 

Essas regras são tão antissociais que clamam por ser violadas. Shakespeare brinca exatamente com esse limite da lei: a razoabilidade, o bom senso. Que lei pode ir contra a natureza humana? Pórcia, de O Mercador de Veneza, salienta o tema: "O cérebro pode promulgar leis contra a paixão; porém a natureza ardente salta por cima de um frio decreto".

Entre os companheiros do rei de Navarra, há o gaiato Biron. Embora assine o juramento - verdadeira promessa unilateral -, ele critica a intransigência e o exagero da norma. Biron assina o documento diante da insistência do Rei, mas adverte que "esses juramentos e essas leis não tardarão a ser violados". A mensagem é a de que não pode haver uma regra que viole a natureza humana.

Com a visita à de Navarra da princesa de França e de seu séquito feminino, o juramento passa por uma provação. Os autores do juramento se disfarçam, mas acabam descobertos. Declaram os seus amores, mas são forçados, para não infringir a promessa, a aguardar o fim do prazo do voto de castidade.

Há, na peça, uma divertida passagem (Ato IV, Cena 3), na qual se expõe o descumprimento do voto de abstinência por todos os signatários do juramento. Biron entra em cena e, num monólogo, explica sua culpa por estar apaixonado por Rosaline. Ao ver que o rei está por entrar, Biron se esconde. O rei, então, imaginando-se sozinho, lê um poema que fizera para a princesa de França, no qual declara seu amor. Em seguida, o rei nota que outro amigo, Longaville, também preso pelo juramento, se aproxima. É a vez do rei se ocultar. Longaville, também imaginando-se só, lê seu soneto apaixonado para Maria, outra acompanhante da princesa. Chega, ainda, Dumaine, outro que prometeu ficar longe das mulheres, e Longaville se esconde. Dumaine também lê, em voz alta, sua declaração de amor para outra participante do séquito da Princesa de França. Ao final de sua fala, Dumaine ainda suscita como seria bom se o rei, Biron e Longaville, os demais signatários da promessa, também estivessem apaixonados, porque, segundo ele, "Ninguém é culpado quando todos tresvariam".

Nessa hora, Longaville sai de seu esconderijo, para desmascarar Dumaine. Para surpresa de Longaville, o rei também surge para criticar os dois pela violação do juramento. É quando Biron salta e revela que também o rei não honrou sua palavra. Biron ainda chama à razão - "Mostremo-nos agora para flagelar a hipocrisia" -, pois não seria mesmo possível cumprir uma regra tão contrária à natureza humana. Afinal, "Atentem para as juras que fizeram/ Jejuar e estudar sem ver mulher/ É traição contra a sua juventude."

Os signatários do juramento chegam a um consenso, depois da ponderação de Biron: "éreis insensatos abjurando as mulheres e seríeis ainda mais se mantivésseis vosso juramento. [...] esqueçamos uma vez mais os nossos juramentos, para salvar-nos a nós mesmos, se não nos quisermos sacrificar mantendo os nossos votos. A religião pede que perjuremos assim. A caridade é toda a lei divina. E quem poderia separar o amor da caridade? Concordam, então, em abandonar suas promessas.

Contudo, a princesa de França e seu séquito, cientes do juramento, impõem ao rei de Navarra e aos seus amigos que honrem a promessa unilateral, aguardando o final do prazo da abstinência, tal como fora jurado. Afinal, segundo um conceito moral e jurídico, as promessas devem ser cumpridas. Entretanto, até isso ocorrer, há muita conversa. Não sem bom motivo, o título da peça é Trabalhos de Amor Perdidos, porque, de fato, apesar do esforço, o amor não se consuma.

Não escapou a Shakespeare o fato de que as pessoas podem, elas próprias e sozinhas, criar obrigações que as vinculem em relação a terceiros, inicialmente desconhecidos e indeterminados. Depois de estabelecidos esses deveres - como nas promessas unilaterais -, os promitentes não têm como, isoladamente, desistir das obrigações que criaram. No caso de Trabalhos de Amor Perdidos, embora todos os signatários do juramento tenham desistido, arrependidos de sua promessa, a princesa de França ainda pode exigir deles que honrem o prometido. E assim se dá.

O tema suscita uma questão jurídica: quais as situações da vida que fazem nascer deveres jurídicos? Como surgem as obrigações jurídicas? Essa questão guarda a maior relevância, pois muitas vezes se busca averiguar exatamente se determinado fato é bom o suficiente para criar deveres jurídicos. Essa questão já era discutida, com alguma profundidade, no Direito Romano. São fontes das obrigações os fatos aptos a gerar deveres de uma parte (que passa a ser o devedor) e o direito da outra (a credora, que terá o poder de exigir um comportamento da outra, consistente no cumprimento do dever). 

Os atos ilícitos, os negócios jurídicos (os contratos e os atos unilaterais) e a lei funcionam como fontes de obrigação. Se alguém comete uma ilegalidade e, por conta disso, causa dano, o prejudicado pode reclamar uma indenização. O ilícito que causou dano faz nascer a obrigação de reparar. O contrato é outra fonte das obrigações reconhecida há muito. O acordo de duas pessoas acerca de um determinado comportamento as vincula, criando uma obrigação para elas. A lei, também, tem o condão de impor obrigações. Cada vez mais situações são admitidas pelo ordenamento como aptas a gerar deveres. Não raro, a discussão entre as partes consistirá precisamente em identificar se há, ou não, um fato que as obriga.

O intérprete é responsável pela correta leitura do texto legal (ou da norma estabelecida contratualmente). Cabe a ele apreciar a profundidade e extensão do que foi dito. Mais vale compreender como a mensagem chegou ao destinatário do que como ela saiu do seu emitente. Entre a vontade, a declaração e a confiança, esta última deve preponderar. Com efeito: "O sucesso do chiste vem do ouvido de quem o ouve, e nunca da palavra de quem fala."

A interpretação é um dos temas mais ricos do Direito. Interpretar é retirar o verdadeiro sentido do texto. No ensinamento de Francisco Marino (Interpretação do Negócio Jurídico, São Paulo, Saraiva, 2011, p. 57), o sentido não deve ser indevida e sub-repticiamente introduzido pelo intérprete, porém extraído de forma representativa. Em suma, a interpretação das regras (legais ou contratuais) pode ser: a) literal, atentando-se aos termos, às palavras, àquilo que foi escrito; b) teleológica, numa análise lógica, apreciando-se o propósito da lei ou do negócio; c) sistemática, considerando a regra inserida dentro do ordenamento jurídico e das demais regras; e d) histórica, apreciando a época da edição da lei e suas circunstâncias.

Especificamente em relação às leis, pode haver a interpretação autêntica. Isso ocorre quando, depois de publicada uma norma, surjam dúvidas acerca do alcance desta e, em decorrência disso, o próprio órgão ou pessoa que a emitiu edite uma segunda lei para esclarecer a primeira.

Evidentemente, se a nova norma ultrapassa a primeira em extensão (e ambas tiverem a mesma hierarquia), a segunda estará derrogando a primeira naquilo em que houver divergência. O mesmo conceito é refletido no seguinte diálogo entre Teseu e Hipólita em O Sonho de Uma Noite de Verão: "Hipólita: Isto é a coisa mais  estúpida que jamais ouvi em minha vida. Teseu: A melhor obra desse gênero é feita de ilusões e a pior não é pior quando a imaginação a conserta. Hipólita: Então, é devida à tua imaginação e não à deles".

Nessa passagem, os personagens comentam uma peça a que estão assistindo. Trata-se de uma peça dentro de outra (uma brincadeira matelinguística que Shakeaspeare usou algumas vezes, com em A Megera Domada e Hamlet).

Cumpre aferir o alcance da mensagem pelo prisma de quem a recebe. Deve-se apreciar que expectativa justa aquela mensagem poderia despertar no destinatário. Segundo Hamlet, "Nada em si é bom ou mau, tudo depende daquilo que pensamos."

No campo da interpretação dos contratos, deu-se, classicamente, ênfase maior à vontade do emitente, isto é, buscava-se extrair no negócio seu sentido tomando-se por base qual seria o interesse do proponente. Era a teoria da vontade. Assim a redação do artigo 85 do Código Civil brasileiro de 1916: "Nas declarações de vontade, se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem". No entanto, o Código Civil brasileiro de 2012, ofereceu no artigo 112, novo enfoque: "Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem." O legislador, portanto, passou a dar maior relevo ao que foi efetivamente declarado. Antônio Junqueira de Azevedo apontava que "A nosso ver, a vontade não é elemento do negócio jurídico; o negócio é somente a declaração da vontade". Eis a teoria da declaração. Busca-se chegar ao desejo das partes pelo que foi efetivamente declarado.

Mais recentemente, fala-se da teoria da confiança. "A chamada teoria da confiança, que encontrou forte aceitação nos autores italianos, sustenta o entendimento de que, havendo desacordo entre vontade e declaração, esta deve prevalecer, quando, tendo em vista as circunstâncias em que feita, seja apta a incutir no destinatário a convicção de que corresponde à vontade do declarante". Vê-se essa teoria como uma forma de sintetizar as teorias da vontade e da declaração. ["Como fundamento" e explicação da vinculabilidade dos negócios jurídicos (confiança como fundamento dos negócios ou Teoria da Confiança) a doutrina civilista pretende sintetizar uma espécie de ponto de equilíbrio entre a "Teoria da Vontade" e a "Teoria da Declaração" Judith Martins-Costa - Comentários ao Novo Código Civil, vol. V, tomo II, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2009, p. 67]. 

Avalia-se a confiança despertada analisando-se a manifestação da contraparte. Averigua-se qual teria sido a razoável percepção do destinatário. Para que haja segurança social, necessário que se respeite a confiança despertada na manifestação.

No mundo shakespeariano, a tradução coloca sempre em prova o tema da interpretação. Millôr Fernandes, que verteu para o português Hamlet, A Megera Domada, As Alegres Matronas de Windsor e Rei Lear, esclareceu: "Fica dito: não se pode traduzir sem ter uma filosofia a respeito do assunto. Não se pode traduzir sem ter o mais absoluto respeito pelo original e, paradoxalmente, sem o atrevimento ocasional de desrespeitar a letra do original exatamente para lhe captar melhor o espírito. Não se pode traduzir sem o mais amplo conhecimento da língua traduzida mas, acima de tudo, sem o fácil domínio da língua para a qual se traduz. Não se pode traduzir sem cultura e, também, contraditoriamente, não se pode traduzir quando se é um erudito, profissional utilíssimo pelas informações que nos presta - que seria de nós sem os eruditos em Shakespeare? - mas cuja tendência fatal é empalhar a borboleta. Não se pode traduzir sem intuição. Não se pode traduzir sem ser escritor, sem estilo próprio, sem originalidade, sem senso profissional. Não se pode traduzir sem dignidade."

Traduzir pressupõe uma interpretação, assim como qualquer leitura reclama uma interpretação. Comumente evoca-se o antigo brocardo: "in claris non fit interpretatio" ou "in claris cessat interpretatio", no sentido de que nas declarações claras não haveria interpretação. Isso, contudo, não é verdade. A interpretação está em toda parte, mesmo nos textos mais singelos. Nos casos simples, a interpretação é evidente, sem suscitar maiores desafios, mas ela estará lá.

Shakespeare é uma constante provocação ao intérprete, a ponto de permitir que cada leitor construa seu próprio Shakespeare, pela interpretação particular que venha a adotar. Como ressalta o clássico Harold C. Goddard: Não é 'Shakespeare, porém o seu Shakespeare, o meu Shakespeare, o nosso Shakespeare, um Shakespeare que possa nos salvar". O raciocínio jurídico funciona da mesma forma: ele se alimenta da interpretação, desse processo de extração do sentido das coisas. Como explica Dworkin, "a interpretação cria o texto".

No Direito, o intérprete tem mais força do que o legislador, acentuara Zygmunt Bauman (em Legisladores e Intérpretes, Rio de Janeiro, Zahar, 2010).

FACULDADE DE DIREITO ESTÁCIO DE CURITIBA - IED - 2019.2 AULA 07

“Estudar o Direito é, assim, uma atividade difícil, que exige não só acuidade, inteligência e preparo, mas também encantamento, intuição, espontaneidade. Para compreendê-lo é preciso, pois, saber e amar. Só o homem que sabe pode ter-lhe o domínio. Mas só quem o ama é capaz de dominá-lo rendendo-se a ele”. (Tércio Sampaio de Ferraz Junior - Jurista). 

AULA 07 - A Relação Jurídica e seus elementos

Qual seria o objeto das regras sociais? Sobre que substrato eles incidiriam? A resposta é simples: sobre as relações em sociedade.

Relações sociais são todas aquelas situações nas quais as pessoas interagem. Nem todas têm repercussão no mundo jurídico. Agradecer um favor consiste numa relação social, mas, a princípio não tem qualquer relevância na esfera jurídica. Já se disse que cumprimentar um conhecido na rua representa apenas em uma regra de educação, que não não afeta qualquer norma jurídica.

Direito Objetivo (conjunto das normas jurídicas) rege as relações em sociedade, nas quais, segundo o ordenamento legal, a sua tutela é necessária. É uma opção do legislador que determinada situação seja regulada pela norma. Tempos atrás, discutia-se o dano puramente moral seria indenizável. Não havia regra jurídica indicando expressamente que esse prejuízo deveria ser ressarcido. Com a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, X, o legislador fez uma escolha: o dano moral deve ser indenizado. Assim, o direito objetivo indica seu campo de atuação, ou seja, sobre quais relações sociais ele irá incidir.

Relações Jurídicas. As relações sociais cujo conteúdo interessa ao direito denominam-se relações jurídicas. A relação jurídica será, então, aquela que o ordenamento entender como digna de ser tutelada. Ao se comprar um imóvel, por exemplo, estamos diante de uma relação jurídica que se estabelece entre o comprador e o vendedor, tendo o Estado interesse em regular esse vínculo e os efeitos dele decorrentes. Se o vendedor se recusar a entregar o bem, o credor poderá exigir do Estado que ampare seu direito. O mesmo se dá no casamento. A relação que passa a existir entre marido e mulher será protegida pelo ordenamento jurídico. O cônjuge que deixar de cumprir seus deveres está sujeito às sanções previstas em lei. Dessa forma, diz-se, sem medo de errar, que as normas jurídicas têm por objeto regular as relações jurídicas.

Elementos das relações jurídicas. Para melhor entender as relações jurídicas - e, até mesmo, para as distinguir das relações sociais sem qualquer relevância para o direito - é tarefa fundamental destrinçar os seus elementos. Como numa aula de anatomia, cumpre distinguir um a um dos componentes das relações jurídicas, pois apenas assim se terá clara compreensão do fenômeno. Toda relação jurídica é composta de cinco elementos: sujeitos, fato, norma, vínculo e objeto. A falta de qualquer um deles torna inexistente a relação, ou melhor, ela sequer chega a se formar. Toda relação jurídica terá, necessariamente, sujeitos (as pessoas envolvidas), um fato (um acontecimento que os uniu), uma norma (a regra jurídica que dá ao fato uma consequência), um vínculo (a relação de poder, dever ou sujeição que se estabelece pela conjunção dos sujeitos, do fato e da norma), e, finalmente, um objeto (o bem jurídico atingido). Cada um desses elementos merece uma análise detida. Convém introduzi-los desde logo, para não se perder a visão do sistema.

1º elemento: os sujeitos das relações jurídicas. Em primeiro lugar, é fundamental que existam ao menos dois sujeitos para que possa haver relação. De um lado está o sujeito ativo, o titular da proteção, e, do outro, o sujeito passivo, aquele que sofre a sujeição imposta pela norma jurídica. Por exemplo, em uma situação de crédito, apontar os sujeitos da relação é tarefa de razoável facilidade: são o credor e o devedor. No direito de propriedade, a relação vai estabelecer-se entre o titular do direito, o dono da coisa, e, do outro lado, toda coletividade (um sujeito passivo indeterminado, pois todas as pessoas devem respeitar a propriedade alheia). Caso não existam os sujeitos, não se pode falar em relação jurídica. Não havia, por exemplo, qualquer relação social - e, muito menos, jurídica - enquanto Robinson Crusoé habitava, solitário, a sua ilha. Apenas com a chegada do Sexta-Feira, o nativo que o náufrago conheceu, nasceram as relações sociais e jurídicas. Tenha-se presente que apenas as pessoas podem ser sujeitos de direito. Um cachorro, uma pedra, um poema não podem celebrar contrato ou receber herança. Apenas as pessoas, físicas ou jurídicas, têm a capacidade de participar como sujeito de uma relação jurídica.

2º elemento: o fato jurídico. Verificados os sujeitos, é necessário que exista um fato, uma situação qualquer que una as pessoas: a celebração de um acordo, uma batida de carro, uma promessa de recompensa, uma lesão física. Evidentemente, o fato propulsor precisa ter relevância no mundo jurídico. Uma onde que quebra na areia não tem, em regra, qualquer interesse para o ordenamento jurídico. Entretanto, se essa mesma onda derrubar um quiosque situado na orla, que estava segurado contra acidentes, a situação muda completamente. Neste caso, o fato desencadeou um dano ao proprietário do quiosque e essa perda pode ser cobrada da seguradora. Há assim, que se ver, em primeiro lugar, se o fato tem relevância, ou seja, se ele vai importar criação, alteração ou extinção de alguma situação jurídica. Veja-se que o fato pode decorrer de uma acontecimento natural, derivado de fenômeno da natureza, como o vento, a chuva. Pode, ainda, ser fruto de um proceder humano. Ao fato procedente de uma pessoa com repercussão no mundo jurídico denomina-se ato jurídico. Admita-se ainda uma outra subdivisão: ato jurídico pode ter sido realizado com a finalidade específica de produção de um determinado efeito legal. Isto é, houve a vontade do sujeito direcionada para um fim com repercussões jurídicas. O caçador que atinge sua presa não está, necessariamente, buscando realizar um ato com desdobramentos jurídicos, ao passo que quem assina um contrato de compra e venda seguramente deseja que sua atividade tenha efeitos legais. O negócio jurídico é o ato realizado com a finalidade de atingir um resultado jurídico. No Código Civil de 1916, o artigo 81 denominada ato jurídico o que, na verdade, era negócio jurídico. O novo Código Civil (artigo 185), mais técnico nesse ponto, trata diretamente do negócio jurídico, distinguindo-o, expressamente, do ato jurídico. O negócio jurídico, então, é um ato de vontade, no qual o sujeito declara seu interesse com a finalidade de obter algum resultado no mundo jurídico. Ainda examinando o 2º elemento da relação jurídica, cumpre registrar que o fato originador do vínculo entre os sujeitos não será necessariamente lícito. Muitas vezes, o ato que desencadeará uma relação jurídica é contrário a certa regra legal. Uma batida de carro é um fato que agride o preceito de que ninguém deve lesar bem alheio. Esse ato cria, para o seu autor, o dever de reparar o lesado, vinculando os sujeitos envolvidos no acidente numa relação jurídica. Dá-se a esse fato contrário à norma jurídica o nome de ato ilícito (artigo 186), também comete ato ilícito quem pratica o ato, embora lícito,  ao praticá-lo extrapola os limites legais, ou seja age com abuso de direito, segundo o disposto no artigo 187.

3º elemento: norma jurídica. O terceiro elemento constitutivo das relações jurídicas é a norma jurídica incidente. Isto porque, além dos sujeitos e do fato, é necessário que haja uma regra jurídica que atuará como liame, tal qual o cimento, a atar os dois primeiros elementos. Tome-se, por exemplo, a situação de pessoas que se casam. Os sujeitos são, evidentemente, o marido e a mulher. O fato é o casamento em si: a vontade manifestada de forma adequada no sentido de constituir uma família. Há, nesse caso e em todos os demais nos quais se estabelece uma relação jurídica, a incidência de uma norma legal. Existem inúmeras normas regulando o casamento. O ordenamento vai reger essa relação. Resgatando o exemplo prosaico da batida de carro, o ato ilícito, consistente no dano causado ao proprietário ou possuidor do automóvel, vinculará os sujeitos porque há uma norma, o artigo 927 do Código Civil, segundo a qual o responsável pela ofensa ao direito de outrem fica obrigado a reparar o dano. Caso não haja uma norma jurídica atrelando o fato aos sujeitos, não haverá relação jurídica apta a invocar a proteção do ordenamento.

4º elemento: vínculo. O quarto elemento da relação jurídica é o vínculo. Trata-se da situação de poder, dever ou sujeição que a norma jurídica indica para os envolvidos em um determinado fato. Em outras palavras, os sujeitos relacionados a certo fato recebem uma resposta do ordenamento jurídico pela incidência de uma norma. Quando, por contrato, se compra um bem, o devedor passa a ter o dever de entregar o objeto ajustado ao credor. Aí está o vínculo: uma pessoa tem o poder de exigir de outra a entrega do bem. O devedor dessa relação, por sua vez, fica com o dever de dar a coisa. Nesse caso, o vínculo será o poder de a pessoa exigir a aplicação da norma. O vínculo pode ficar em potência, sem necessidade de exposição. No caso do direito de propriedade, o titular do domínio terá uma relação jurídica com toda a coletividade, que ficará sujeita a respeitar o poder de domínio do titular. Caso a propriedade ou a posse seja invadida, o titular poderá fazer valer o seu direito, exigindo do Estado que proteja sua situação, ou, até mesmo, retirando, por sua própria conta (legítima defesa), o invasor de seu bem, desde que a sua reação seja imediata e não se cometa um excesso [artigo 1.210, § 1º (Da posse), artigo  1.228 (Da propriedade) c/c artigo 187 ( Do abuso de direito), do Código Civil).

 Entretanto, se ninguém afrontar seu direito, o vínculo da relação propriedade ou de posse continua existindo. Nesses casos, o poder do titular seria como um vínculo em repouso, que, apesar, de aparentemente inofensivo, encontra-se pronto para entrar em erupção. 

Para melhor expor a situação do vínculo, convém mencionar as diferenças da palavra direito. Muitas vezes se afirma: "eu tenho direito de fazer isso". Noutras, "é preciso ver o que o direito diz sobre esse tema". Nas duas situações o vocábulo direito é utilizado em sentidos completamente distintos: na primeira, direito é a prerrogativa, o poder. Na segunda, direito quer dizer o ordenamento jurídico, o direito objetivo. Quando se fala do vínculo, trata-se do poder, da possibilidade de uma pessoa exigir de outra um certo comportamento, ou alterar a situação jurídica alheia, ou, ainda, de praticar certo ato, sem que ninguém possa impedi-la. Eis o direito subjetivo. O poder - o vínculo - normalmente consiste em agir de acordo com a norma, isso é fazer valer um determinado dispositivo legal. Cuida-se da proteção que a lei dá a um interesse, ou, segundo uma definição clássica, é o interesse juridicamente protegido. O Código Civil de 1916 dispunha, no art. 863, que o credor não está obrigado a receber coisa distinta da acordada. Diante disso, o credor tem o poder de agir conforme a regra, impondo ao devedor que respeite o dispositivo legal, para exigir o pagamento tal como devido. Dá-se a esse poder o nome direito subjetivo, que consiste no poder de uma pessoa fazer outra cumprir a regra legal. Não se deve, contudo, confundir direito subjetivo com o amparo da vontade. O direito subjetivo pode existir mesmo contra a vontade do seu titular. O direito subjetivo é a aplicação individualizada do direito objetivo. Enquanto o sujeito ativo tem um direito subjetivo, o sujeito passivo possui um dever jurídico. Como o direito subjetivo consiste no poder de agir de acordo com a norma, esta norma garante a pretensão do titular do direito. Por consequência, o direito subjetivo nasce depois do direito objetivo. Os direitos subjetivos se subdividem em absolutos e relativos. Nos absolutos, o poder do titular é oponível a toda a coletividade. Já nos relativos, apenas a uma pessoa específica ou a um grupo determinado. Os direitos subjetivos absolutos são os direitos personalíssimos, como o direito ao nome e à integridade física, para citar dois exemplos. Todas as pessoas estão obrigadas a respeitar o nome alheio. Outra espécie do gênero dos direitos subjetivos absolutos é o direito das coisas (também chamado de direitos reais), que regula a situação existente entre os sujeitos e as coisas. É o que ocorre na propriedade ou posse, onde todos devem observar o direito do titular do domínio, do dono ou possuidor da coisa. O sujeito passivo desta relação é toda a coletividade. De outro lado, há os direitos subjetivos relativos: o direito da família e o direito obrigacional. O de família se estabelece entre pessoas ligadas pela procriação e pelo casamento. Trata-se, por exemplo, do dever de alimentar que os pais (pai e mãe)têm em relação ao filho. Veja-se que esse dever e poder existem apenas entre aquelas pessoas e a ninguém mais ele é oponível. Também possui essa característica o direito obrigacional, a relação que se dá entre credor e devedor. O credor apenas pode exercer a sua pretensão contra a pessoa do devedor (ou garantidor). Por isso diz-se relativo o seu direito subjetivo. Não se confundem com o direito subjetivo as qualidades jurídicas. Essas são atributos que aderem à personalidade do titular, estabelecendo a posição do sujeito no mundo jurídico, como ser filho de fulano, ou ser casado com sicrana. As qualidades, na maioria das vezes, são pressupostos para realização de direitos subjetivos. Situação distinta é aquela na qual o sujeito tem o poder de realizar um ato, que atingirá a esfera jurídica de outra pessoa, que nada pode fazer senão sofrer as as consequências da vontade do titular do direito. Isto é, o titular pode influir na situação jurídica de outrem, que deve sujeitar-se. É o caso da adjudicação compulsória, do divórcio, da revogação de uma procuração, que pode ser desfeita a qualquer momento por quem a concedeu, sem que nada possa fazer o procurador. De fato, seria mesmo absurdo (ridículo) que se admitisse que uma pessoa representasse outra, contra a vontade do representado. Nessas situações, o conteúdo do vínculo, como se vê, é distinto: o titular possui um direito potestativo, que se distingue do direito subjetivo, porque o sujeito ativo do direito tem poder de influir na relação jurídica do sujeito passivo, sem que este tenha como impedir. O exercício do direito potestativo não exige qualquer ação ou omissão do sujeito passivo. Este arcará com as consequências, queira ou não. 

Finalmente, há, ainda, as faculdades jurídicas. É o que ocorre, para dar exemplos, com a possibilidade de casar, ou de construir uma casa sobre um terreno. Nessas duas situações, o titular tem a faculdade de realizar - ou não - os atos. Em tais casos, não haverá sujeição, ao contrário do direito potestativo, como também não se irá impor a outrem a adoção de certa conduta, como ocorre nos direitos subjetivos.

5º elemento: o objeto da relação jurídica. Como se mencionou, na formação das relações jurídicas é essencial que se encontrem os sujeitos, o fato, a norma, o vínculo e, por derradeiro, o objeto. Este último vai consistir no bem jurídico (mediato ou imediato) sobre o qual recai a relação. É o último dos elementos exatamente porque, do ponto de vista prático, é o resultado da relação jurídica. Não existirá relação se o poder que dela resulta não estiver vinculado a um bem jurídico. Sobre o objeto recairá o poder do sujeito. Para deixar clara a íntima relação entre o objeto e o direito, o artigo 77 do Código Civil de 1916 asseverava que, perecendo o objeto, deixava de existir o direito. Mais adiante, no artigo 78 do Código Civil de 1916, enumeravam-se as hipóteses nas quais se considerava perdido o objeto. Caso uma pessoa tenha a  propriedade de uma espada e esta se derreta, deixará de haver a coisa e, portanto, o direito se extinguirá. O antigo proprietário fica, contudo, habilitado a reclamar uma indenização de quem quer que tenha sido o culpado pela perda, se culpado houver. O objeto, neste caso,passou a ser o direito de receber indenização pelo ato ilícito. Nas relações obrigacionais - nas quais uma pessoa (o credor) tem o poder de exigir da outra (o devedor) a adoção de  certa atividade - há uma divisão do objeto, que pode ser imediato ou mediato. O objeto imediato consiste na conduta imposta ao devedor e o objeto mediato é o bem jurídico. Assim, o objeto imediato será o comportamento da devedor, que o credor pode exigir (como entregar um carro, por exemplo). O objeto mediato, na hipótese que se acabou de referir, será o carro. Tome-se qualquer relação; observe-se um a um de seus elementos, como se se procedesse a uma dissecação. Na compra de uma bola, por exemplo, os sujeitos são o credor e o devedor. O fato: o contrato de compra e venda. A regra incidente é a relativa à compra e venda, o artigo 481 do Código Civil, enquanto o vínculo consiste no poder de o comprador exigir a entrega do bem e o vendedor exigir o pagamento. O objeto imediato da relação, nesse caso, é a conduta consistente no dever de entregar a bola (ou o pagamento pelo comprador) e o objeto mediato é o bem jurídico: a bola. Outra situação: a paternidade. Os seus sujeitos são os pais e os filhos. Há uma série de possíveis relações de poder e dever daí decorrentes (como, por exemplo, o dever de prestar alimentos, pois a lei determina a certos familiares a obrigação de prestar auxílio recíproco). O vínculo está no poder de exigir essa ajuda alimentar. Finalmente, o objeto consiste no bem entregue com essa finalidade. Por fim, examinemos a situação que se estabelece entre o proprietário ou possuidor de um bem e toda a coletividade. Os sujeitos são o proprietário ou o possuidor, de um lado, e, do outro, todas as pessoas, que estão sujeitas a respeitar a coisa alheia. O fato é a propriedade ou a posse (veja-se, não o direito, mas a situação de domínio de uma pessoa sobre a coisa). A norma está no art. . 1.210, § 1º (posse),  1.228 (propriedade), do Código Civil, que dá ao dono ou possuidor da coisa o poder de proteger seu bem. Acabamos de dizer que o vínculo que vai atrelar os sujeitos: exatamente o direito de preservar a sua situação relativamente à coisa. Finalmente, o objeto é a coisa protegida. Em toda e qualquer relação haverá esses elementos. A análise detida deles não é de interesse meramente científico. Muitas vezes, para resolver casos complexos, é essencial ter claro se esses elementos estão presentes e quais as suas características. 

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- Professor! Pois não!
- Olhei no celular da minha namorada, sem ela perceber, tô levando GAIA, SOU CORNO cara!
- Calma! Juridicamente você não é CORNO. Fique tranquilo!
- Como assim?
- Você violou a intimidade dela, sendo assim, a prova é ilícita, não pode ser valorada, tá no artigo 5º da CF, é um "NADA" para o Direito, então você não é CORNO cara!
- Obrigado Professor! Eu já tava achando que era CORNO.

FACULDADE DE DIREITO ESTÁCIO DE CURITIBA - IED - 2019.2

FRAGMENTOS SOBRE A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

Esse tema será tratado, em profundidade, no campo apropriado: Sociologia Jurídica. Por ora é apenas uma amostra. É que segundo, Francisco José Carvalho: "A função social do direito é um conceito metajurídico", e dessa forma, a alusão a ele tem como objetivo o destaque.

Assim, Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Sociologia Jurídica, p. 17) defende que: O Direito é para a Sociologia Jurídica uma ciência essencialmente social, oriunda da sociedade e para a sociedade. As normas do Direito sã regras de conduta para disciplinar o comportamento do indivíduo no grupo, as relações sociais; normas ditadas pelas próprias necessidades e conveniências sociais. Não são regras imitáveis e quase sagradas, mas sim variáveis e em constante mudança, como o são os grupos onde se originam.

Pelo viés da Sociologia Jurídica, são catalogadas, pelo menos, 12 funções. São elas: Função de controle social, de Resolução de Conflitos, de Segurança Jurídica, de Orientação e Persuasão, de Realização da Justiça, de Legitimação do Poder, de Integração Social, de Conferir Legitimidade aos Atores Sociais, de Fortalecer o Processo de Socialização, de Institucionalizar a Mudança Social e Função Distributiva.

Francisco José Carvalho (www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=16570), conceitua função assim: "Do latim, functio, de fugi (exercer, desempenhar) embora seja tido no mesmo sentido que cargo, exercício ou ofício, na técnica do Direito Administrativo, entende-se mais propriamente o direito ou dever de agir, atribuído ou conferido por lei a uma pessoa, ou a várias, a fim de assegurar a vida da administração pública ou o preenchimento de sua missão, segundo os princípios instituídos pela própria lei.[31].

O professor Tércio Sampaio Ferraz Júnior, lecionando sobre os fins sociais, esclarece que: “(.....). as expressões ‘fins sociais’ e ‘bem comum’ são entendidas como sínteses éticas da vida em comunidade. Sua menção pressupõe uma unidade de objetivos do comportamento social do homem. Os ‘fins sociais’ são ditos do direito, em todas as manifestações normativas faz-se mister encontrar o seu fim, e este não poderá ser anti- social. Quanto ao bem comum, não se trata de um fim do direito mas da própria vida social”. [32].

Entendemos que a função social é o dever jurídico imposto ao titular do bem móvel e imóvel, de atender às exigências legais e morais, de modo a compatibilizar o uso, gozo e fruição da coisa, respeitando os direitos da coletividade e operando a vontade de socializar os frutos, que podem ser produzidos com a correta utilização do bem da vida.

A palavra função convoca o leitor a compreensão de que alguma coisa, ser ou órgão desempenha um papel, uma atividade. Quem tem função tem algo a desempenhar, a cumprir, a exercer, a corresponder dentro da concepção de ser e de objeto que possua corpo, forma e existência, quer no mundo fenomênico, real ou formal.

A função é o exercício ou a atividade de um ser dotado ou não de vida. Corresponde ao papel a que deve desempenhar em dado momento ou circunstância quando empreendido para uma finalidade, para alcançar um objetivo, para cumprir o seu conteúdo.

Diz-se assim que o conteúdo de determinada coisa, é a qualidade indeclinável de sua própria existência, devendo por isso desempenhar os objetivos, as finalidades e a consecução para a qual foi criado, pensado, estruturado, automatizado, transformado, empreendido, compreendido, e portanto, é o núcleo do próprio ser.

A função de determinado ser, órgão, organismo, organização, instituto ou instituição, jurídica ou não, é cumprir o seu norte, o seu objeto, o seu conteúdo, tornando útil, produtivo, valorativo e empreendedor das qualidades que o torna um ser existencial.

Só desempenha função quem ocupa espaço no mundo fenomênico, seja em si mesmo como organismo vivo ou quando não dotado de vida, possua existência própria e seja passível de percepção por um ser vivo.

Função do direito é o elemento que qualifica a norma a partir da regra contida do comando enunciativo, fazendo com que o signatário da regra perceba, enxergue e observe o objetivo daquele comando imperativo a ele destinado.

Estando o direito revestido de uma função, esta deve ser cumprida pelo destinatário da norma, de modo que o direito só cumpre função quando alguém se vale dele para resguardar uma ou outra situação regulada pelo direito.

O direito cumpre uma função individual e uma função coletiva. Função individual porque regula os interesses do individuo, desde o nascimento até sua morte, produzindo efeitos após a sua partida do mundo que um dia testemunhou sua chegada. As coisas, objetos, órgãos e organismos, considerados neles mesmos como seres dotados de personalidade ou não, o direito também regula, e exige o cumprimento de uma função, de um objeto, de uma finalidade. O direito cumpre uma função coletiva quando destinado a estabelecer regras aplicáveis a um grupo determinado ou não de pessoas, nesta última estando presente o traço da transindividualidade.

A função do direito o é empreender o fim almejado pelo legislador que no âmbito da estrutura da norma encerra comandos normativos que regulam as relações sociais. Equivale dizer que o direito é o predicado da socialidade da norma dentro de uma perspectiva útil, necessária e transitiva dos atores sociais que devem viver em harmonia, em solidariedade, em fraternidade, praticando o bem comum e buscando a paz e a justiça no meio em que vivem.

Nessa completude, muitos podem discordar e dizer que o direito está a serviço das classes dominantes e por isso o comando enunciativo da norma irá privilegiar esta ou aquela classe social. Certamente, alguém sempre defenderá que o direito irá normatizar e proteger as estruturas de poder voltadas para aquele que domina em contra partida daquele que é dominado.

Diríamos que quem assim pensa não está errado, está correto, mas não poderá deixar de enxergar que os processos sociais evoluíram, assim como evoluíram as sociedades e o corpo social que a compõe. Está claro que nessa análise sociológica do direito algo deve ficar claro e é exatamente a compreensão de que o homem se desenvolveu, sofreu transformações e alterou seu modo de pensar e agir.

Ao lado dessa constante evolução, talvez os maiores predicados do Direito Contemporâneo sejam exatamente evitar que as normas sirvam para uns e não para outros. Que o direito privilegie uns em detrimentos de outros, que para um a norma funcione e para outros não, que para uma minoria, que o Poder Judiciário tem sempre uma resposta favorável para o mais dotado de poder econômico, enquanto para os humildes e o menos dotado de cultura, o direito e o Judiciário podem se calar.

Nessa órbita e nessa dinâmica, toda vez que o Direito e o Poder Judiciário se calarem contra a maioria e os humildes é porque aquele que está operando no caso concreto com o direito dessa massa desprovida, não está aplicando o sentido valorativo da norma e nem aplicando os princípios constitucionais que fundamento a função social do direito.

Quem não aplica os princípios da função social do direito está servindo a uma estrutura de poder que só pensa no seu, que abandona o nosso e afasta contra a grande maioria, a verdadeira aplicabilidade da norma constitucional. Em realidade, colocam uma venda diante do problema porque sabemos que para tudo, quem opera com o direito, há sempre uma resposta contra o sistema que as estruturas de Poder, em qualquer classe social dominante ou seguimento culturalmente mais abastarda deseja manter."

Também nesse trabalho, ele trata: "1.7. O emergir dos valores sociais no século XX e as novas realidade jurídicas. Desde os meados do século XII, declínio da Idade Média, até o século XIX e os dias atuais, as relações sociais mantiveram-se regradas pela ação do capitalismo que é o sistema econômico tendente a gerar riquezas e propiciar o surgimento das desigualdades sociais.

A concepção de que o sistema capitalista é o melhor sistema possível para as sociedades contemporâneas, já que possibilita a acumulação de capital e os investimentos em bens e serviços, não é também incorreto afirmar que é ele o responsável por inviabilizar o acesso a esses mesmos bens e serviços a todas as camadas sociais, em especial, quando, aqueles bens são servidos à sociedade e colocam em risco aqueles que os adquirem.

Devemos lembrar que, nesta contextualidade, o indivíduo integrante de uma classe social humilde, sempre foi à parte que mais sofreu os reflexos do capitalismo, em decorrência da inexistência de um mecanismo de proteção apto a fazer valer seus direitos e lhe garantir o acesso à justiça de forma eficaz.

O processo civil clássico defendia o individuo e não a coletividade, na medida em que a defesa estava consubstanciada na concepção de direitos subjetivos, que sempre representou a ideia de direitos individuais. Nesse sentido, toda vez que o risco ou o dano envolvesse um número muito maior de pessoas, se tornava difícil à tutela dos direitos desses mesmos grupos, inviabilizando por isso mesmo, o alcance efetivo da prestação jurisdicional.

Como outrora ficou consignado, a realidade social deflagrada com a Revolução Industrial permitiu o surgimento do dano em larga escala atingindo também em larga escala a grande massa de consumidores.

Nesse panorama, as massas, vítimas dos acidentes de consumo, dificilmente tinham satisfeitas suas pretensões judiciais, à medida que o mecanismo de proteção individualista não permitia a efetivação dos direitos. Era preciso então criar um mecanismo de proteção capaz de abraçar toda uma coletividade, vítima do sistema de produção escalonado.

Devemos anotar que não houve um abandono do regime do direito processual civil clássico para um novo modelo que, como se disse, evoluiu com os processos sociais e com o próprio direito, denominado de processo civil coletivo ou processo civil contemporâneo.

O processo civil clássico como procuramos descrever, nasceu numa estrutura ideológica fundada no individualismo, cujo berço foi à ideologia individualista, formalista e patrimonialista da Revolução Francesa, ao contrário do processo civil contemporâneo que foi fruto das necessidades sociais e do avanço dos processos sociológicos de buscar uma alternativa para a defesa dos interesses e dos direitos de todas as classes sociais.

Os novos instrumentos materiais e processuais vieram à tona com a evolução do Direito Constitucional Brasileiro de 1988, fornecendo ao ordenamento jurídico pátrio princípios inovadores no Direito Material e no Direito Processual Civil. Deve-se dizer que a Constituição Federal de 1988 foi para o Brasil, o rompimento do modelo tradicional de processo civil que inaugurou no ordenamento jurídico nacional, a estrutura de um novo processo civil, o processo civil coletivo, ao lado do já existente processo civil individual.[27].

O surgimento do processo civil coletivo com a Constituição Federal de 1988 exigiu do legislador infraconstitucional, um trabalho árduo para adequar o corpo das leis à nova base principiológica que a Carta Magna apresenta à sociedade. Entre os princípios inovadores do processo civil constitucional estão: a) a dignidade da pessoa humana; b) o acesso à justiça; c) a tutela do consumidor, d) a tutela do meio ambiente, e) a função social do direito, f) a duração razoável do processo, g) o direito à propriedade e sua função social, entre outros.

No cenário constitucional, a expressão cidadão é a marca de um novo trato aos direitos individuais e sociais, capazes de criar uma nova visão do homem a partir da compreensão de que ele é o elemento base da estrutura da sociedade.

No plano normativo infraconstitucional, as reformas do Código de Processo Civil vão surgir com a adoção das tutelas cautelares, antecipações de tutelas, as tutelas de urgência. As mudanças ressoam também no recurso de agravo de instrumento. Tudo isso levou e possibilitou à sociedade, o livre acesso ao Poder Judiciário, por meio do ajuizamento de demandas tendentes a tutelar os direitos fundamentais do cidadão.[28] Esta realidade no direito positivo nacional foi trazida pelas seguintes legislações:

a) Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965, (Lei de Ação Popular), inicialmente usada para impor veto às ações do poder executivo e de seus agentes, tendentes a causar dano no exercício das atividades, mas foi durante muito tempo usada para proteger o meio ambiente, diante da ausência da legislação específica no campo processual;[29]

b) A Lei nº 6.938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente), disciplina pela primeira vez no Brasil, de forma ampla a tutela material do meio ambiente.

c) Lei n­º 7.347 de 24 de julho de 1.985 (Lei de Ação Civil Pública);

d) Lei nº 7.853/89 (Estabelece a defesa de pessoas portadoras de deficiência);
e) Lei nº 7.913/89 (disciplina a responsabilidade civil por danos causados aos investidores de mercados imobiliários);
f) Lei nº 8.069/90 (Institui o Estatuto de Proteção a Criança e ao Adolescente);

g) Constituição Federal, art. 225 (Tutela Constitucional do Meio Ambiente);

h) Lei 8.078 de 11 de setembro de 1.990 (Código de Defesa do Consumidor).

Ambas as legislações instituíram e representam ao lado da Lei de Ação Civil Pública (Lei 7.347 de 24 de julho de 1987) um sistema de defesa do consumidor, um sistema de defesa processual civil da sociedade.

Além das legislações referidas, é fato corrente que o Código de Processo Civil de 1973 passou por várias reformas que procuraram criar novos instrumentos e regras procedimentais para dinamizar o processo civil, agilizar e tornar efetivo a prestação jurisdicional do Estado.

Há que se sublinhar que o advento dessas legislações não foi suficiente para amoldar as novas realidades jurídicas. Com efeito, foi preciso também que o aplicador da lei, o jurista e o intérprete fizessem um esforço também condizente com as mudanças operadas. Isso ocorreu a partir de uma interpretação diferenciada do processo civil moderno.

As várias mudanças operadas no Código de Processo Civis de 1973 e no Direito Material (Lei 6.938 - Política Nacional do Meio Ambiente); Lei 8.078 de 11 de setembro de 1.990 (Código de Defesa do Consumidor); (Lei 11.445/2007 - Marco Regulatório do Saneamento Básico e Ambiental), entre outras, se fizeram necessárias para adequar às realidades surgidas e fazer com que elas se incorporassem às denominadas tutelas jurisdicionais diferenciadas.[30]

A isso, colhemos das notas: [26, notas]"De tudo o que foi dito, é importante compreender esse fenômeno também a partir das lições de Kazuo Watanabe, que assevera: “O que aconteceu de mais importante, em razão dessas transformações revolucionárias do processo civil pátrio, foi a facilitação do acesso à Justiça por parte do conflitos individuais, de competência dos Juizados de Pequena Causas, além da abertura de acesso para os interesses difusos e coletivos stricto senso, que constituem o objeto do processo de interesse público”. O advento da Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei nº 7.244, de 7 de novembro de 1984), anos mais tarde substituída pela Lei dos Juizados Especiais Civis e Criminais (Lei 9.099, de 29 de setembro de 1.995)  representou sem dúvida alguma, um grande potencial de acesso à justiça. Todavia, não raras às vezes, nos deparamos com processos também que demoram sobremaneiramente para se obter à plena satisfação do direito reclamado com a entrega do bem da vida."

Essa questão dos Juizados Especiais faz-se importante porque se há um direito assegurado pelo Estado, esse direito deve ter amparo processual para o respectivo exercício. 

Faculdade Estácio de Curitiba - IED - 2019.2 - Aula 5

TEORIA DA NORMA JURÍDICA e TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

TEORIA. Do grego “theoria” = visão de conjunto. É uma visão especulativa global, na qual diversos fenômenos coerentemente estruturados recebem uma explicação cabal. Ela se elabora a partir da observação exata da realidade e atinge níveis sempre mais altos de generalização que lhe permite surpreender a significação íntima dos fenômenos. O teste da verdade de uma teoria é o seu poder de previsibilidade ou o seu valor heurístico (que respeita à descoberta). Ex. Teoria da Decisão Judicial.

NORMA. Etimologicamente o termo "norma" significa, em latim, o esquadro, instrumento que, permitindo conduzir sobre uma reta uma linha perpendicular ou normal, é modelo e medida do ângulo reto. Num sentido figurado, norma significa a pauta da ação humana, ajustada à qual esta ação é reta, isto é, moralmente boa. A norma imediata da moralidade é a própria consciência que formula juízos práticos sobre o valor moral da a ação feita ou por fazer. A norma remota é a inteligência Criadora, ordenando o homem para um fim que ele livremente deve realizar. A norma mediata é a própria natureza humana biológica, racional, livre e social que encarna a intenção criadora e constitui, por si mesma, um programa de ação e de vida. Segundo ela, é moralmente bom tudo aquilo que permite ao homem ser mais plena e harmoniosamente homem. Teoricamente, todo homem, quaisquer que sejam suas condições sociais, econômicas, ou outras, pode atingir sua perfeição moral, pela fidelidade aos ditames de sua consciência. Praticamente, porém, não se pode esquecer que o exercício da liberdade e da responsabilidade moral é condicionado pelas condições concretas da existência de cada um. Ora, acontece que milhões de seres humanos vivem em situações tais de indigência e de miséria que a visão da norma se torna um problema teórico, quase inexistente, sem sentido para eles, que estão atormentados pela fome e pelo desespero. A fidelidade à nossa vocação humana, a realização de nossa natureza, que é inclusive social, nos obriga a pensar nos atormentados e a agir em favor deles. Nossa vida não será conforme a norma, enquanto estiver fechada em egoísmos solitários.

ORDEM. Do latim "ordo, ordinis". O termo é tomado em muitas acepções, nas quais importa distinguir vários sentidos. 1) Num sentido mais geral o termo sugere a ideia de uma organização racional dos elementos de um conjunto, ou de um sistema, que lhe propicia o melhor funcionamento. No mundo infra-humano, percebemos a existência de uma ordem universal que preside ao macrocosmo e ao microcosmo, através de leis sujeitas à rigidez dos determinismos naturais, físicos e biológicos. Os astros descrevem suas órbitas dentro de sistemas que se integram em galáxias. Os reinos mineral, vegetal e animal se intercomunicam num admirável equilíbrio que garante à Terra a permanência das condições indispensáveis à vida humana. Também no mundo nuclear, o homem descobre a existência de sistemas sujeitos a um equilíbrio gravitacional que, uma vez rompido, permite a liberação de um imenso potencial de energia. Foram os pensadores fisiocratas os primeiros que, possuídos pela harmonia desta ordem universal, elaboraram, explicitamente, a ideia de ordem social sujeita a determinismos idênticos aos que presidem a ordem universal e fizeram desta ideia a chave de um sistema econômico, político e social. A ideia de ordem social se presta, porém, a funestos equívocos. Existe idealmente uma organização racional dos elementos das sociedades humanas e destas entre si, que parantiria a todas e à comunidade humana universal o seu melhor funcionamento, e com isto criaria para todos os homens as condições ótimas de desenvolvimento e auto-realização. Identificar, porém, esta ordem com uma determinada estrutura social é o equívoco em que se inspiram todos os reacionários, tanto da direita como da esquerda. Para eles, ordem é o "status quo", cujas eventuais imperfeições devem inspirar, nos que delas sofrem, sentimentos de paciência e resignação, e não pretensões de reforma. Para eles, a ordem social tem a inexorabilidade da ordem cósmica: assim como existem astros, minérios, plantas e animais, num admirável equilíbrio, assim também existem classes diferentes, nobre e plebeus, burgueses e proletários, todos elementos indispensáveis na harmonia universal. São incapazes de compreender que a ordem social é o resultado do esforço sempre renovado do homem, tendendo sempre a se aproximar de um ideal inatingível de perfeição. São incapazes de compreender que a ordem social não preexiste ao homem, mas é criada por ele, agente e sujeito de sua própria história, e não peça de um mecanismo inexorável. A verdade é, porém, que a ordem social identificada com um "status quo" esconde muitas vezes a iniquidade social, isto é, a mais injusta desordem. 2) Num sentido sistemático o termo é empregado para designar um conjunto de seres portadores de características comuns. Neste sentido, é uma categoria de taxionomia, para a classificação de plantas e animais, entre classe e a família, por exemplo: reino, classe, ordem, família, gênero, espécie, variedade. Transportado para o mundo humano, o sentido sistemático se aplica aos conjuntos de pessoas com a mesma qualidade social constituindo um corpo homogêneo dentro da sociedade global. Assim se falava antigamente nas três ordens: nobreza, clero e povo. Assim se fala ainda hoje dos advogados, dos economistas e nas ordens religiosas, instituições que, sob o vínculo dos votos religiosos de pobreza, castidade e obediência, assumem uma determinada função na Igreja, sob autorização do Sumo Pontífice. 3) Num sentido imperativo, ordem significa uma injunção, um comando baixado por uma autoridade, que se consuma, portanto, num ato ou num gesto (Ex.: Ordem de Habeas Corpus, de Mandado de Segurança, de Injunção, de Habeas Data). Conota ainda uma ideia estrutural e se identifica assim com a hierarquia vigente em todo corpo social organizado.

ORDENAMENTO. Significado de Ordenamento. Substantivo masculino Ação ou efeito de ordenar, de colocar em ordem; ordenação; ordem. [Jurídico] Estruturação hierárquica das regras jurídicas que, compondo um sistema de normas subordinado à Constituição, disciplinam os comportamentos dos indivíduos: ordenamento jurídico. Método que se deve seguir no tratamento e exploração das matas. Sinônimos de Ordenamento: Ordenamento é sinônimo de: ordenação.

A SABEDORIA JURÍDICA

Segundo Rosa Maria de Andrade Nery (Introdução ao Pensamento Jurídico e à Teoria Geral do Direito Privado): "A experiência social é mercada pela presença do homem em situação de permanente convívio com os seus semelhantes. Durante toda a sua vida, em todos os aspectos de seus relacionamentos, o homem interage: na vida privada, profissional, social, religiosa e nos relacionamentos mais variados há constante intercâmbio de ideias, de formas de trabalho, de manifestações de cultura; de expressões intelectuais; de provimento de meios de subsistência; de formas de entretenimento e divertimento e de realização de negócios; de escolha de meios para a experiência do transcendente. [...] Até mesmo antes de nascer, o homem desafia a ingerência dos atos de outros e, após a sua morte, ainda restam relações iniciadas que precisam de continuidade no seio da sociedade em que viveu, permitindo viabilizar os projetos e sonhos do homem para sua descendência, num contínuo perpetuar da espécie, em perene celebração da vida. É o que acontece, por exemplo, quando o sistema de direito privado se organiza para ditar regras de direito de sucessões e permite que o sujeito de direito faça valer a sua vontade, depois de sua morte, por meio de disposição de última vontade, como o testamento.

O aglomerado de indivíduos, por sua vez, desperta a probabilidade de surgirem atritos entre os membros da sociedade e a necessidade de planificação e disciplina do espaço comum de convivência.

A cobiça natural pelos bens que atendam às necessidades e às demandas das pessoas e a escassez dos recursos utilizados para a produção desses bens e riquezas despertam um natural questionamento em torno da explosão populacional do Planeta, do aumento sempre crescente da capacidade de alguns terem muito em detrimento de muitos que nada têm, e, consequentemente, acopla ao conceito jurídico de propriedade - ter, usar e gozar o que se tem - um componente jurídico para "bem" que nunca havia sido dimensionado antes, fenômeno esse que a ciência econômica denomina, singelamente, de bem econômico.

O mínimo de ordem que permita a convivência harmônica de todos é requisito necessário para a mantença da sociedade, que, por essa disposição, passa a se organizar. Essa organização implica o estabelecimento de regras por quem tenha condições de exercer autoridade e merecer o respeito dos demais.

Por isso o direito pode ser assim compreendido: É o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público.

Pergunta: Como funciona realmente o direito atual? Resposta: Seguindo a trilha da teoria democrática do discurso jurídico, é possível trabalhar com a ideia de insistir sobre a necessidade de observação dos problemas segundo diferentes pontos de vista, de consideração da complexidade que eles representam, de fomento do diálogo baseado na busca de consenso e de respeito ao direito dos cidadãos de que as decisões tenham um fundamento razoável. O pluralismo e a diversidade constituem um fato incontrastável, e por essa razão é necessário assumir critérios compreensivos das diferentes posições para que seja alcançado um consenso entrecruzado, que, ao mesmo tempo que não será o que cada um deseja, permitirá o que todos desejam: uma sociedade ordenada com base em um critério mais realista de justiça. Por essa razão não se encontrará uma "receita" para produzir sentenças, nem uma definição acerca dos grandes temas filosóficos, senão uma arquitetura procedimental de raciocínio. Isso implica em também evitar algumas definições. [...]. Já a matriz para o raciocínio legal, com grande fraquência, observa-se o modo unilateral e limitado com que muitos juristas apresentam seus argumentos, o que pressupõe: 1) a despreocupação como o outro: ignora-se por completo a ideia de um contra-argumento, alguém que pense diferente, de modo a ter de conviver apenas com aqueles que acolhem a mesma posição, devendo os discordantes viver em outra sociedade o mais distante possível; 2) a despreocupação com o conflito: muitas opiniões são mera coleção de referências ao direito comparado, aptas a mostrar erudição, mas absolutamente rudimentares, já que não constituem uma proposta para decidir o caso concreto em uma realidade especial; 3) a despreocupação com a aplicação: é comum afirmar-se uma tese sem explicar como será aplicada em um mundo de recursos escassos, como se a sua aplicação prática fosse um problema que deve ser solucionado por outra pessoa; 4) a despreocupação pela decisão transacional: diz-se algo de modo definitivo, como um pacote fechado que não se abre. O raciocínio não surge do conflito, mas é anterior, uma vez que é conformado previamente e se decide de maneira similar para todos os temas, de modo que se aprende a perguntar primeiro qual o juiz que vai decidir para logo se saber o que ele vai responder em relação a diferentes casos, quaisquer que sejam suas características. A existência dessa "ideologia" prévia não é necessariamente negativa, já que todos a temos - o problema é sua ocultação e a falta de debate sobre ela.

Nos últimos anos teve origem um forte questionamento acerca do discurso jurídico, grande parte do qual se refere a uma crítica severa das obras de direito e do ensino jurídico. Law in the books vs law in action significa que as teses que se apresentam do modo indicado não servem para resolver problemas, ignorando que o direito se orienta para este propósito. A ideia, então, é discutir o modo como se raciona juridicamente, em vez de se dar uma definição para cada problema. Daí que deixamos em aberto muitas questões, porque a solução é móvel, flexível, significa sempre um equilíbrio, uma harmonização de interesses ou argumentos contrapostos.

Considerando o fortalecimento institucional: uma tensões que mais preocupam a doutrina contemporânea é a que se produz entre a linguagem jurídica e o não-jurídico. Uma decisão tomada conforme a linguagem jurídica, qualquer que tenha sido do órgão de que tenha emanado (administrativo, judicial, arbitral), é questionada com base em critérios não-jurídicos, e cada vez mais rudimentares, o que dá origem a elementos de pressão muito fortes sobre o sistema legal (Diz-se que na Idade Média os julgamentos eram um espetáculo, caracterizado pela excitação e a cruel satisfação para justiça executada, o que se contrapõe à ideia tímida e vacilante que nossas sociedades desenvolveram sobre a justiça. Veja-se: Huizinga, John [...]. Este autor contrapõe essa visão com a atual, obviamente fundada no devido processo, que foi uma conquista em relação ao julgamento medieval. Outros, de modo diverso, sustentam que há um retorno à Idade Média, no sentido de que a sociedade retorna ao espetáculo, à paixão pela execução). Não se questiona apenas a decisão, senão a legitimidade de quem decidiu (Por exemplo, se for um juiz a decidir, questiona-se sua autoridade (criticando sua formação, suas concepções sobre a vida, qualificando-as como parciais e discriminatórias), vinculam-no com outras questões que o desmerecem (vinculações políticas, econômicas etc.), ameaçam-no com pedidos de julgamento penal, político, denuncias midiáticas, recorre-se da decisão de modo interminável (perante os tribunais superiores nacionais e transnacionais), propõe-se o mesmo conflito frente a vários juízes (vinculando o conflito com temas extremamente amplos como direitos humanos, proteção de investimentos etc.), fomenta-se um batalha midiática, constroem-se cenários de pressão para obter uma solução favorável. A tarefa de decidir os complexos conflitos que apresentam as sociedades atuais tornou-se altamente insalubre para qualquer um que tente enfrentá-los.). Tanto a crítica sobre o discurso como a deslegitimação da autoridade da qual emana a decisão têm grande impacto sobre o direito, porque levam a uma discussão permanente, interminável, com o que a lei se transforma em um conselho não-obrigatório, e a decisão do conflito não gera coisa julgada. Embora isso seja mais comum em países de instituições débeis, trata-se de fenômeno que vem se generalizando. O resultado é a falta de proteção dos cidadãos, que necessitam de instituições fortes para que possam defender seus direitos individuais. Portanto, é necessário que as instituições se fortaleçam, e isso requer, além de outros aspectos, que o discurso jurídico recupere sua capacidade de convencer. Isso importa que se passe a considerar o argumento de que a sociedade deve utilizar a linguagem do direito e não o contrário.", segundo Ricardo Luis Lorenzetti - Teoria da Decisão Judicial).

Por fim, seguindo Rosa Maria de Andrade Nery (Noções Preliminares de Direito Civil), onde registra: "A rapidez do desenrolar dos acontecimentos no mundo contemporâneo e a disposição evidente dos cientistas do Direito em se manterem pouco participantes de incômodas discussões que exigem a palavra do jurista na equalização de fatos novos com os quais a sociedade atual convive trazem-se à lembrança uma cena do filme 'Novecento', de Bernardo Bertolucci: por ocasião de uma festa de casamento, um casal mata violentamente um menino e esconde seu corpo. Quando o homicídio é descoberto, em meio ao alarde de todos os convivas, um camponês é acusado de ter praticado o crime, pelo verdadeiro autor do fato, e submetido a um verdadeiro massacre, sob o olhar impassível de todos os presentes, dentre eles o noivo, amigo do acusado. Dentre as testemunhas do fato e agressores do acusado, há gente de todo tipo. Dois que têm certeza da inocência da vítima, porque foram os autores do crime; outros que não têm certeza de nada, mas acham que pelas circunstâncias do caso é bem possível que tenha sido o acusado o autor do crime; outros que não querem perscrutar o que se passou, porque basta ter alguém incriminado para satisfazer a ânsia de vingança que todos alimentam; outros que são amigos do indigitado criminoso, que o conhecem muito bem, e sabem perfeitamente que ele não seria capaz de cometer aquele crime. 

No desenrolar dessa cena, por extrema maestria do diretor, o espectador não tem sua atenção voltada para a cena chocante e brutal do linchamento do camponês, como seria natural. Sua atenção, como que por magia, se volta para os rostos dos que presenciam a cena, e a força mais intensa do episódio é percebida na imagem do amigo do acusado, o dono da festa, quando é focalizado. Sua face é um misto de dor e covardia, de fraqueza e impotência que abala o espectador, tal a forma grotesca com que fica desnudo o caráter daquele homem que covardemente assiste a tudo, inerte. 

É justa a preocupação dos que alertam para a falta de respeito aos direitos dos cidadãos, que tem sido reiterada e constantemente perpetrada. Não há dúvida de que o acusado, ainda que verdadeiramente culpado, merece o respeito de todos e que ninguém pode submeter outrem, culpado ou inocente, a escárnio público, e que muitas são as perguntas sem resposta na sociedade atual. Mas corre-se o risco da cena lhes é roubada.

Se por obra de sublime exercício de aprimoramento do espírito os holofotes parassem de iluminar as chagas da sociedade e começassem a clarear os que as contemplam, ganhando-lhes o semblante, qual seria o rosto que mais repulsa nos despertaria? Não seria, por certo, o do verdadeiro culpado, ou o do co-autor de muitas barbáries, que esses são mesmo inescrupulosos e deles já não se espera muito, e não serão capazes de nos causar grande decepção.

A grande decepção ficaria por conta daqueles que, abúlicos, contemplam os fatos e sobre os quais não pesa objetivamente nenhuma acusação. Aqueles que sabem quem são os verdadeiros culpados e se calam. Esses que são os espectadores de tudo e se põem acima de qualquer suspeita, tudo vêem e tudo sabem, cruzam os braços, fecham os olhos e permitem o massacre.".

Faculdade Estácio de Curitiba - IED - 2019.2 Aula 5

TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA (NORMA – VÍNCULO – SUJEITO - PESSOA – DIREITO – SER – DEVER-SER  – OBRIGAÇÃO – ESTADO – DEMOCRACIA – CAPITALISMO – POLÍTICA – IGUALDADE – LIBERDADE – MERCADORIA – TRABALHO – VALOR – VONTADE – CONTRATO – FORMAS SOCIAIS).

As normas de direito regulam comportamentos humanos dentro da sociedade. Isso é assim porque o homem, na vida social, está sempre em interação, influenciando a conduta de outrem, o que dá origem a relações sociais que, disciplinadas por normas jurídicas, transformam-se em relações de direito.

Para Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito), a relação jurídica não é uma relação entre indivíduos, mas entre normas, ou seja, entre o dever jurídico e o direito reflexo que lhe corresponde; sendo que último, o dever jurídico, isto é, a própria norma jurídica, não há, na realidade, nenhuma relação entre o dever jurídico e o direito reflexo.

Segundo Del Vecchio, a relação jurídica consiste num vínculo entre pessoas, em razão do qual uma pode pretender um bem a que outra é obrigada. Tal relação só existirá quando certas ações dos sujeitos, que constituem o âmbito pessoal de determinadas normas, forem relevantes no que atina ao caráter deôntico (A palavra deôntico tem sua origem na palavra grega DEON = o que é obrigatório. Deôntico se refere ao princípio da obrigação e da permissão) das normas aplicáveis à situação. Só haverá relação jurídica se o vínculo entre pessoas estiver normado, isto é, regulado por norma jurídica, que tem por escopo protegê-lo. Sem norma incidente, na lição de Lourival Vilanova, numa relação social ou fática, essa relação não se eleva ao nível jurídico. A transformação do vínculo de fato em jurídico acarreta os seguintes efeitos:

1º) Tem-se uma relação jurídica entre sujeitos jurídicos, ou melhor entre o sujeito ativo, que é o titular do direito subjetivo de ter ou de fazer o que a norma jurídica não proíbe, e o sujeito passivo, que é o sujeito de um dever jurídico, é o que deve respeitar o direito ativo. É imprescindível, portanto, uma relação intersubjetiva, isto é, um liame entre duas ou mais pessoas. O sujeito ativo tem a proteção jurídica, ou seja, a autorização normativa para ingressar em juízo, reavendo o seu direito, reparando o mal sofrido em caso de o sujeito passivo não ter cumprido suas obrigações;

2º) O poder do sujeito ativo passa a incidir sobre um objeto imediato, que é a prestação devida pelo sujeito passivo, por ter a permissão jurídica de exigir uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, e sobre um objeto mediato, ou seja, o bem móvel, imóvel ou semovente, sobre o qual recai o direito, devido à permissão que lhe é dada por norma de direito de ter alguma coisa como sua, abrangendo, ainda, os seus modos de ser (sua vida, seu nome, sua liberdade, sua honra etc.);

3º) Há necessidade de um fato propulsor, idôneo à produção de consequências jurídicas. Pode ser um acontecimento, dependente ou não da vontade humana, a que a norma jurídica dá a função de criar, modificar ou extinguir direitos. É ele que tem o condão de vincular os sujeitos e de submeter o objeto ao poder da pessoa, concretizando a relação. Reveste a forma de fato jurídico stricto sensu, quando o acontecimento for independente da ação humana; de ato jurídico, se consistir num ato voluntário, sendo irrelevante a intenção do resultado; e de negócio jurídico, se provier de ação humana que visa a produzir os efeitos que o agente pretende.

CF, art. 5º Todos são iguais perante a lei [...];

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

A palavra pessoa (Derivada do latim persona, no sentido técnico-jurídico exprime ou designa todo ser, capaz ou suscetível de direitos e obrigações; pessoa não exprime simplesmente o homem singular ou natural, isto é, o ser humano. Há entidades ou criações jurídicas, personalizadas ou personificadas por força de lei, para fins de várias ordens, a que se dá, também, o nome de pessoas. Praticamente, é o ser a que se reconhece aptidão legal para ser sujeito de direitos, no que difere de coisa, tida sempre como objeto de uma relação jurídica. Uma pessoa jurídica é uma entidade que pode ter direitos e deveres e que apresenta uma personalidade jurídica. Existem pessoas jurídicas de direito público (diferentes Estados) e pessoas jurídicas de direito privado (fundações e organizações religiosas). O Código Civil brasileiro apresenta uma grande parte das bases legais relativas a pessoas jurídicas. Pessoa sempre foi usada para resolver uma dificuldade de igualar a pessoa física (o homem) a uma pessoa jurídica (complexo de bens sob a tutela de pessoas físicas, de certo modo, indefinidas). E ninguém aqui significa: pessoa física ou jurídica.

A liberdade á uma prerrogativa do homem para ele possa agir. A igualdade, no fundo, é a balança da liberdade antiga, é seu alicerce. Os diferentes – escravos, mulheres, estrangeiros – não são livres, e, pode-se dizer, não o são porque são diferentes.

Se a liberdade dos antigos começava da pólis para os indivíduos, e só fazia do indivíduo homem livre se pertencesse aos iguais da pólis, para os modernos o procedimento é o exato contrário. A liberdade começa do indivíduo, dele é inalienável, e encontra depois certos limites políticos. O sistema produtivo escravagista antigo fez a liberdade dos antigos. O capitalismo faz a liberdade dos modernos. Na mudança de um a outro se vê a mais clara distinção das duas liberdades. Benjamin Constant, aliás, já faz de imediato esta identificação da liberdade moderna às relações capitalistas. Sobre as atividades comerciais, industriais, burguesas enfim, dirá: “O crédito não tinha a mesma influência entre os antigos; seus governos eram mais fortes que os poderes políticos; a riqueza é uma força mais disponível em todos os momentos, mais aplicável a todos os interesses e, em consequência, muito mais real e mais obedecida; o poder ameaça, a riqueza recompensa; escapa-se ao poder enganando-o; para obter os favores da riqueza, é preciso servi-la.”. [...]. Daí vem, Senhores, a necessidade do sistema representativo (...) O sistema representativo é uma procuração dada a um certo número de homens pela massa do povo que deseja ter seus interesses defendidos e não tem, no entanto, tempo para defende-lo sozinho.”. Constant associa ao mercado a tônica política própria dos modernos: o sistema político representativo. Enquanto a liberdade antiga, positiva, era o exercício da própria política por parte dos cidadãos, a liberdade moderna é individual (com o cristianismo e seu individualismo para a salvação individual), privada, e a atividade política não se faz por todos os cidadãos, mas apenas por seus representantes. A liberdade moderna, pois, na visão de Constant, é o tempo liberado aos homens para que possam dispor, do modo pelo qual bem entendam, de seu tempo para a vida privada, para o comércio, para os negócios.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

A pergunta é: quem exerce o poder de legislar?

Segundo, Alysson Leandro Mascado, “O Estado, tal qual se apresenta na atualidade, não foi uma forma de organização vista em sociedades anteriores da história. Sua manifestação é especificamente moderna, capitalista. Em modos de produção anteriores ao capitalismo, não há separação estrutural entre aqueles que dominam economicamente e aqueles que dominam politicamente: de modo geral, são as mesmas classes, grupos e indivíduos – os senhores de escravos ou os senhores feudais – que controlam tanto os setores econômicos quanto os políticos de suas sociedades. Se alguém chamar por Estado o domínio antigo, estará tratando do mando político direito das classes econômicas exploradoras. No capitalismo, no entanto, abre-se a separação entre o domínio econômico e o domínio político. O burguês não é necessariamente o agente estatal. As figuras aparecem, a princípio, como distintas. Na condensação do domínio político em uma figura distinta da do burguês, no capitalismo, identifica-se especificamente os contornos do fenômeno estatal. [...]. Somente com o apartamento de uma instância estatal é possível a reprodução capitalista. Sobre as razões dessa especificidade, que separa política de economia, não se pode buscar suas respostas, a princípio, na política, mas sim no capitalismo. Nas relações de produção capitalistas se dá uma organização social que em termos históricos é muito insigne, separando os produtores direitos dos meios de produção, estabelecendo uma rede necessária de trabalho assalariado. A troca de mercadorias é a chave para desvendar essa especificidade. No capitalismo, a apreensão do produto da força de trabalho e dos bens não é mais feita a partir de uma posse bruta ou da violência física. Há uma intermediação universal das mercadorias, garantida não por cada burguês, mas por uma instância apartada de todos eles. O Estado, assim, se revela como um aparato necessário à reprodução capitalista, assegurando a troca das mercadorias e a própria exploração da força de trabalho sob forma assalariada. As instituições jurídicas que se consolidam por meio do aparato estatal – o sujeito de direito e a garantia do contrato e da autonomia da vontade, por exemplo – possibilitam a existência de mecanismos apartados dos próprios exploradores e explorados. Sem ele, o Estado, o domínio do capital sobre o trabalho assalariado seria domínio direto – portanto, escravidão ou servidão. A reprodução da exploração assalariada e mercantil fortalece necessariamente uma instituição política apartadas dos indivíduos. Daí a dificuldade em se aperceber, à primeira vista, a conexão entre capitalismo e Estado, na medida em que, sendo um aparato terceiro em relação à exploração, o Estado não é nenhum burguês em específico nem está em sua função imediata. A sua separação em face de todas as classes e indivíduos constitui a chave da possibilidade da própria reprodutividade do capital: o aparato estatal é a garantia da mercadoria, da propriedade privada e dos vínculos jurídicos de exploração que jungem o capital e o trabalho. [...].

Nesse sentido, deve-se entender o Estado não como um aparato neutro à disposição da burguesia, para que, nele, ela exerça o poder. É preciso compreender na dinâmica das próprias relações capitalistas a razão de ser estrutural do Estado. Somente é possível a pulverização de sujeitos de direito com um aparato político, que lhes seja imediatamente estranho, garantindo e sustentando sua dinâmica. Por isso, o Estado não é um poder neutro e a princípio indiferente que foi acoplado por acaso à exploração empreendida pelos burgueses. O Estado é um derivado necessário da própria reprodução capitalista; essas relações ensejam sua constituição ou sua formação. Sendo estranho a cada burguês e a cada trabalhador explorado, individualmente tomados, é, ao mesmo tempo, elemento necessário de sua constituição e da reprodução de suas relações sociais.

O caráter terceiro do Estado em face da própria dinâmica da relação entre capital e trabalho revela a sua natureza também afirmativa. Não é apenas um aparato de repressão, mas sim de constituição social. A existência de um nível político apartado dos agentes econômicos individuais dá a possibilidade de influir na constituição de subjetividades e lhes atribuir garantias jurídicas e políticas que corroboram para apropria reprodução da circulação mercantil e produtiva. E, ao contribuir para tornar explorador e explorado sujeitos de direito, sob um único regime político e um território normativamente, o Estado constitui, ainda afirmativamente, o espaço de uma comunidade, no qual se dá o amálgama de capitalistas e trabalhadores sob o signo de uma pátria ou nação. [...]. As classes burguesas, cujas frações são variadas, podem até mesmo contrastar em interesses imediatos. As lutas dos trabalhadores, engolfadas pela lógica da mercadoria, ao pleitearem aumentos salariais, chancelam a própria reprodução contínua do capitalismo. O Estado, majorando impostos ou mesmo ao conceder aumento de direitos sociais, mantém a lógica do valor.

A reprodução do capitalismo es estrutura por meio de formas sociais necessárias e específicas, que constituem o núcleo de sua própria sociabilidade. [...]. Tudo e todos valem num processo de trocas, tornando-se, pois, mercadorias e, para tanto, jungindo-se por meio de vínculos contratuais. Dessa maneira, o contrato se impõe, como liame entre os que trocam mercadorias – e, dentre elas, a força de trabalho. Mas, para que o vínculo seja contratual, e não simplesmente de imposição de força bruta nem de mando unilateral, é também preciso que formas específicas nos campos político e jurídico o constituam. Para que possam contratar, os indivíduos são tomados, juridicamente, como sujeitos de direito. Ao mesmo tempo, uma esfera política a princípio estranha aos próprios sujeitos, com efetividade e aparatos concretos, assegura o reconhecimento da qualidade jurídica desses sujeitos e garante o cumprimento dos vínculos, do capital e dos direitos subjetivos. [...]. As interações entre indivíduos, grupos e classes não se fazem de modo ocasional ou desqualificado. Por exemplo, a forma-família estatui posições, papéis, poderes, hierarquias e expectativas. Entre pais e filhos e marido e mulher operam mecanismos formais que constituem uma base estrutural e inconsciente de suas posteriores relações voluntárias ou conscientes. Também como exemplo, a forma-trabalho, no capitalismo, já parte da pressuposição de que a força de trabalho pode ser trocada por dinheiro, mediante o artifício do acordo de vontades que submete o trabalhador ao capitalista. A subjetividade portadora de vontade, portanto, é uma forma necessária pressuposta de tal interação. A forma social permite, enseja e a si junge as relações sociais. [...].

Garantido a reprodução das condições sociais capitalistas em última instância, o Poder Judiciário está imune juridicamente a maiores injunções – quase sempre, age apenas quando provocado e julga argumentando de acordo com os quadrantes da legalidade. O respeito às decisões dos magistrados – mesmo quando em negação da vontade de um burguês em específico – é, no entanto, a manutenção da própria estrutura de submissão dos indivíduos à conformação jurídica geral. [...].

Entre o Estado, o direito, a religião, a cultura, os meios de comunicação de massa, as artes e as instituições ideológicas, de modo geral, há relações que vão tanto de um eventual desconhecimento mútuo até a total implicação estrutural ou funcional. [...]. Podem-se vislumbrar instituições ideológicas relativamente mais autônomas em relação ao Estado, como as estéticas. Há, no entanto, instituições ideológicas muito próximas ao Estado, como a educação pública e os meios de comunicação em massa. [...].

A forma política estatal só se estabelece e pode ser compreendida num complexo relacional maior que os limites do Estado. [...]. Se se toma o aparato estatal como um organismo, ele só pode ser compreendido num sistema geral de instituições que se atravessam e convivem numa relação dinâmica, na reprodução social conflituosa do capitalismo. [...]. As instituições políticas estatais comportam várias especificações materiais, estruturais e funcionais, além de desdobrados critérios de classificação. No plano espacial, uma possível divisão interna do Estado se faz com a sua distribuição em unidades, como as de Estados federados, províncias ou municípios. Trata-se de uma divisão geográfica, articulada no Estado central como seu núcleo; suas unidades menores são dependentes ou aglutinadas a um poder de hierarquia ou proeminência maior. [...].

Há um nexo íntimo entre forma política e forma jurídica, mas não porque ambas sejam iguais ou equivalentes, e sim porque remanescem da mesma fonte. Além disso, apoiam-se mutuamente, conformando-se. Pelo mesmo processo de derivação, a partir das formas sociais mercantis capitalistas, originam-se a forma jurídica e a forma política estatal. Ambas remontam a uma mesma e própria lógica de reprodução econômica, capitalista. Ao mesmo tempo, são pilares estruturais desse todo social que atuam em mútua implicação. As formas política e jurídica não são dois monumentos que agem separadamente. Eles se implicam. Na especificidade de cada qual, constituem, ao mesmo tempo, termos conjuntos. O núcleo da forma jurídica reside no complexo que envolve o sujeito de direito, com seus correlatos do direito subjetivo, do dever e da obrigação – atrelados, necessariamente, à vontade autônoma e à igualdade formal no contrato como seus corolários. [...]. No entanto, embora direito e Estado se apoiem mutuamente, sua ligação é nuançada, o que choca a interpretação comumente realizada a seu respeito. Pela tradição do juspositivismo, que compreende o Estado e o direito como ângulos distintos de um mesmo fenômeno, o contorno do jurídico é constituído pelo político. É o Estado, por meio de sua soberania, que institui o direito, valendo-se de um instrumento por excelência, a norma jurídica. Se o direito, para a ciência juspositiva, se reduz à norma jurídica, então o direito é o Estado.

Segundo a perspectiva juspositivista, o mesmo é postulado no que tange à via reversa. O Estado, fenômeno, de poder, distingue-se dos demais poderes da sociedade porque se valida em competências que são hauridas de normas jurídicas. O poder do Estado é o poder que as normas jurídicas lhe conferem. A ação estatal é necessariamente uma ação jurídica. Os atos do Estado são sempre atos jurídicos – do direito administrativo ou dos demais ramos do próprio direito público. Como se depreende, dentre outras, também da notória visão de Hans Kelsen, o juspositivismo considera por Estado o direito. [...] O núcleo da forma jurídica, o sujeito de direito, não advém do Estado. Seu surgimento, historicamente, não está na sua chancela pelo Estado. A dinâmica do surgimento do sujeito de direito guarda vínculo, necessário e direto, com as relações de produção capitalista. A circulação mercantil e a produção baseada na exploração da força de trabalho jungida de modo livre e assalariado é que constituem, socialmente, o sujeito portador de direitos subjetivos. Como exemplo de esclarecimento, pode-se valer do caso das sociedades do continente americano que se fundaram na moderna escravidão ao mesmo tempo que desenvolviam relações de produção capitalistas, como o que ocorreu no Brasil. Juridicamente, o escravo estava impedido de ser sujeito de direito. Sua emancipação jurídica somente se deu, por completo, a partir de 1888. No entanto, os estudos históricos demonstram que alguns escravos entesouraram dinheiro e bens, pondo-se, sorrateiramente à lei, na cadeia da reprodução econômica capitalista. Não eram, pela declaração normativa estatal, sujeitos de direito. Constituíam-se, no entanto, como tais na dinâmica econômica em que se inscreviam.”.

Pergunta: No Brasil, quem exerce o poder de legislar?

Na realidade, no sentido estrito, é o Legislativo conforme processo previsto na ordem jurídica. A União (Câmara dos Deputados e Senado Federal); Estados-membros (Assembleias legislativas); Municípios (Câmara de Vereadores); Distrito Federal (Assembleia Distrital). No sentido amplo, o Executivo (Pela Presidência, Ministérios e demais órgãos, Governadores, Prefeitos e Governador Distrital) legisla quando baixa decretos e outros atos; o Judiciário (Nacional e Estadual) legisla quando elabora seus regimentos internos e outros atos.  Assim, a Relação Jurídica (vínculo jurídico) pode ser estudada: conceitualmente, por seus elementos, pelo sujeito de direito, pelo objeto imediato e mediato, pelo fato jurídico e pela proteção jurídica.